关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定，本文专门针对该条进行评析，认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步，但同时存在诸多不尽人意之处，通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析，探寻第42条缺陷产生之原因，进而提出对该条款的改进意见。
2010年10月28日，第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典，其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范，但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场，本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人；突破传统连结点的局限，采纳新的连结点“消费者经常居所地”，以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点；同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善，欲洞见其内在原因，必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。
一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍
与普通的商业合同相比较，消费者合同普遍具有如下特点：当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵；当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权；[3]在出现纠纷后，由于诉讼成本高昂、程序耗时，消费者往往得不到有效的救济。www.133229.CoM因此，国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则，以保护合同中的消费者。
（一）国际私法保护消费者的法哲学基础
消费者保护的法哲学基础是：在消费者合同关系中，相对于经营者来说，消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位，必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的，其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类，矫正正义的目的在于对错误行为进行修正，如通过赔偿对受害者的损失进行修正，此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标；分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配，表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移，以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护，通过保护性立法向弱者分配更多的利益，就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]
欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人，以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为，如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面，即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者，可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法，那么消费者还是得不到实质保护。因此，消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域，对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”（lex favoritstis）这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现，即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域，“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用，作为保护消费者的国际私法准则。
（二）国际私法保护消费者的历史流衍
消费者法作为一个现代社会现象而存在，[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益，导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人，[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展，各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护，这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中，消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素，[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达，特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费，全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化，对跨境消费者合同中消费者的保护，国际私法的作用昭然不可没。
尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋，但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年，冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中，首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则，并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》，即“1980年罗马公约”，就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定：消费者合同要适用消费者经常居所地法；当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”，并延续了罗马公约的上述原则，规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护，当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响，美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情，自2003年开始，美洲国家间组织（oas）积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一，提出一系列保护跨境消费者（包括跨境电子消费者合同）的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》，[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面，欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则，例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款；国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲，美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法，[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今，许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]
二、《法律适用法》第42条的进步与局限
根据我国《法律适用法》第41条，一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则；其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性，将消费者作为合同关系中的弱方当事人，适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点：第一，消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法；第二，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律；第三，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧，问题举要如下：
（一）第42条虽对“当事人意思自治”进行限制，但限制目的并不清晰
虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点，[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中，“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素，这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当？[23]因为在消费者合同中，经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款，选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此，“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度，但是在这个问题上都持相同态度，[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制，从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定，根据第42条的规定，如果消费者选择适用商品、服务提供地法律，则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点，而是一种有限制的意思自治，限制消费者合同关系中的强者，将权力分配给合同关系中的弱方当事人，这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。
《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步，然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题：首先，从选择的内容来看，是否只要选择商品提供地法律，就要适用之？是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准？也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突？其次，从选择的方式和时间来看，如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时，若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律，消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律？消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择，是否是其真实的意思表达？因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外，消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题，强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定，虽然本法第4条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定，这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此，第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨，不仅未达到保护消费者的预期效果，反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用，最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。
（二）第42条虽采用保护性连结点，但未明确区分保护对象
第42条采用新连结点，即“消费者经常居所地”，并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初，为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突，经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而，将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约，第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于，消费者作为非专业的个体，只能假设其对本国法律会有所了解，并不太可能了解外国法律甚至外国法院，对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用，是我国国际私法立法进步的又一体现。
一般情况下，涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而，现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者（active consumer）和被动消费者（passive consumer）[31]的趋势，并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者，如游客；后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请，在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者，即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护，而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然，对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语，但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。oas的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中，明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。
根据第42条的规定，如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为：如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动（消极的主动消费者合同），则适用商品提供地法律；如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的，还要适用消费者经常居所地法律，而无论消费者是在其经常居所地国消费（被动消费者合同），还是消费者离开其经常居所地国，主动前往经营者营业地进行消费（积极的主动消费者合同）。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向，但是区分的界限过于模糊，在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话，就会出现这样一个问题：虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动，但消费者却并未在该地进行消费，而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费，是否就要适用消费者经常居所地法律？例如lv虽然在中国有专卖店，但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的lv店购买其商品，这种情况下，如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话，未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同，而并非经营者于何处经营。因此，第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待，但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件，对保护对象的界定不够准确，存在立法逻辑上的漏洞，将难以维持法律适用结果的公正性。
三、对《法律适用法》第42条的困境之反思
如上所述，第42条对消费者合同做了特别的关注，是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见，本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上，结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷，反思其原因，与横，对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究，因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性；与纵，因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理，恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为，在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中，应该遍润如下两点：
（一）比较衡估国外相关规定，追求判决结果的一致性
对于消费者合同的法律适用，欧洲大陆的做法是当事人协议选择的法律要么被完全排除适用、要么适用不得剥夺消费者受其住所地国强制规则保护的权利。[35]其结果是：消费者所受保护的最低标准为其住所地国的强制规定；如果所选择的法律提供的保护标准更高，则适用该法律。[36]而普通法系国家，如美国的做法是倾向于将合同中违反公共政策的法律选择归于无效。[37]具体在消费者合同中，剥夺消费者受其住所地法保护的权利即为违反公共政策。[38]其结果是：当事人选择的法律如果低于消费者住所地州的保护标准即违反公共政策，则要适用消费者住所地州的法律；如果所选择的法律中的保护标准高于消费者住所地州的保护标准，就不违反公共政策，则可以得到适用。那么从最终的结果看，美国遥契欧盟为消费者提供相同程度的保护，[39]即在当事人选择的法律和消费者住所地法中选择一个保护标准比较高的法律来适用。
然而，目前第42条可以解释为，一般情况下要适用消费者经常居所地的法律，而不论所涉其他国家法律的保护标准是否高于消费者经常居所地法律的保护标准；如果消费者选择商品、服务提供地法律，就要适用之，而不论该地的法律对消费者的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准。那么同一个案件，我国与世界主流法律体系对消费者合同的法律适用结果会大相径庭。这种立法理念是与国际私法整体发展的观念相违背的。法律适用结果的一致性是立法机关制定冲突法应当考虑的重要因素。[40]适用结果的不一致将会增加法律的不确定性，导致当事人挑选法院（forum shopping）的情况发生。所以，法律适用结果的一致性必须在立法时予以充分地关注。
（二）以清晰的价值标准构建我国消费者合同法律适用原则的纲格
国际私法保护消费者的冲突规则，应当力求实现法律的确定性和增进个案的公平性，并通过清晰的价值标准来检验其是否能够为消费者提供实质保护，以达到实质正义的立法目的。这一价值标准具体在消费者合同中体现为如下三点：其一为“最低标准原则”，即普通消费者合同（被动消费者合同）保护的最低限度标准应为消费者经常居所地国家的法律；其二为“当事人合理期待原则”，即要兼顾双方当事人的合理期待，消费者合同中，经营者的合理期待为适用其营业地法律，被动消费者的合理期待为适用其经常居所地国法律，而主动消费者的合理期待则为适用经营者营业地法律；其三为“更有利于消费者原则”，允许当事人有限度的意思自治，即在最低限度标准基础上的意思自治，只要其意思自治的结果更有利于消费者，就应当承认其意思自治。
通过上述价值标准的衡量及国外相关立法适用一致结果之校匡，笔者认为目前的第42条可以调适为：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者主动前往经营者营业地进行消费的，适用经营者营业地法律；如果当事人协议选择的法律更有利于消费者，则适用当事人选择的法律。其含义可以析释为：在当事人没有选择的情况下，被动消费者合同适用消费者经常居所地法律；而主动消费者合同要适用经营者营业地法律。在当事人有协议选择法律的情况下，被动消费者合同中，如果当事人选择了比消费者经常居所地法更有利于消费者的其他法律，则适用当事人选择的法律，否则仍旧适用消费者经常居所地法律；主动消费者合同中，如果当事人选择了比经营者营业地法律更有利于消费者的其他法律，则适用当事人选择的法律，否则仍旧适用经营者营业地的法律。
注释:
[1]参见《中华人民共和国民法通则》第145条。
[2]参见《中华人民共和国合同法》第126条。
[3]see 1. ramsay, consumer law and policy，weidenfeld and nicolson publishing, 1989，p. 57.
[4]see t. puurunen，the judical jurisdiction of states over international business-to-consumer electronic commerce from the perspective of legal certainty, 8 u. c. davis j. int’ 1 1.＆pol’ y，2002，p. 143.
[5]see t. wilhelinsson, consumer law and social justice, in i. ramsay（ed.），consumer law in the global economy-na-tional and international dimensions, ashgate publishing, 1997，pp. 218-222.
[6]see c. howells, i. ramsay and t. wilhelmsson, consumer law in its international law dimension，in g. howells，1.ramsay and t. wilhelmsson with david kraft（eds.），handbook of research on international consumer law, edward elgar publish-ing, 2010，p. 13.
[7]see 0. lando, consumers contracts and party autonomy in the conflicts of laws, 42 nordisk tidsskrift int’1 ret 208，1972, pp. 208-219.
[8]see t. c. hartley, consumer protection provisions in the eec convention, in p. m. north,（ed），contract conflicts, am-sterdam: north-holland publishing, 1982，p. 112.
[9]see j. dolinger, evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts, collected courses of the hague academy of international law 283，martinus nijhofl publishers，2000，p. 260.
[10]参见前注[6]，g. howells等主编书，第1页。
[11]参见前注[8]，p. m. north主编书，第1ll页。
[12]see j. hill, cross-border consumer contracts，oxford university press，2008，p. 6.
[13]see a. t. von mehren，law applicable to certain consumer sales, texts adopted by the fourteenth session and explanatory report, actes et documents de la quatrorziime session du 6 an 25 octobre 1980，ii-39.
[14]see o. lando, and p. a. nielsen，the rome i proposal, 3 j. priv. int’ 1 l. 38 2007，p. 38.
[15]regulation（ec） no 593/2008 of the european parliament and of the council of 17 june 2008，on the law applicable to contractual obligations（rome ⅰ）．
[16]see d. p. f. arroyo, current approaches towards harmonization of consumer private international law in americans，iclqvol 58，april 2009，pp.411-425.
[17]oas brazilian proposal, inter-american convention on the law applicable to international consumer contracts and trans-actions.
[18]see a. t. von mehren, and d. t. trautman, constitutional control of choice of law: some reflections on hague, 10 hof-stra l. rev. 1981-1982, p. 35.
[19]1991年《加拿大魁北克民法典》第3117、3149和3168（5）条。
[20]如1999年《斯洛文尼亚国际私法和诉讼法》第22条、2000年《哈萨克斯坦冲突法与国际民事诉讼法》第1118条、2001年《俄罗斯民法典》第1212条，以及2007年《土耳其国际私法和民事诉讼法法典》第27和45条，等等。
[21]参见《法律适用法》第41条；《民法通则》第145条；《合同法》第126条。
[22]see m. giuliano and p. lagarde, report on the convention on the law applicable to contractual obligations, official jour-nalc 282 of 31 october 1980，pp. 0001 -0050.
[23]参见前注[7]，o. lando文。
[24]see r. schu, the applicable law to consumer contracts made over the internet: consumer protection through private in-ternational law？ 5 int’1 j. l.＆info. tech. 1997，p. 200.
[25]see neuhaus，die grundbegriffe des ipr, 1962，p. 172，cf. c. lima marques, consumer protection in private international law rules: the need for an inter-american convention on the law applicable to some consumer contracts and consumer transactions（cidip），in bourgoinie, thierry（org.）．regards croises sur les enjeux contemporains du droit de la consommation, yvon blais,quebec，2006，pp. 145-190.
[26]see n. reich, cross-border consumer protection, in hans-w. micklitz, n. reich, and p. rott,（eds.），understand-ing eu consumer law, intersentia publisher, 2009，p. 267.
[27]see g ruhl，party autonomy in the private international lawof contracts，transatlantic convergence and economic effi－ciency，in e．cottschalk，et al．，（eds．），conflict of laws in a globalized world，cambridge university press，2007，p．167．
[28]see t．c．hartley，mandatory rules in international contracts：the conlmon law approach，collected courses of the hague academyofintemationallaw266．martinus nijhoffpublishers，1997，p．345．
[29]see d．f．cavers，“habitual residence”：a useful concept？，21 am．u．l．rev．1971-1972，pp．475-478．
[30]参见前注[26]，hans-w．micklitz等主编书，第267页。
[31]参见前注[25]，c．lima marques书，第145-190。
[32]see n．reich，consumerism and citizenship in the information society-the case ofelectronic contracting，int．willlelms－son（ed．），consumer law in the information society，kluwer，la haye／london/boston，2001，p．170．
[33]参见1980年罗马公约第5条第2款。
[34]oas brazilian proposal, inter-american convention on the law applicable to international consumer contracts and trans-actions. arts. 4 and 5.
[35]see h. kronke，applicable law in torts and contracts in cyberspace, in k. b. woelki and c. kessedjian,（eds.），inter-net-which court decides？ which law applies？ kluwer, london, 1998，p. 82.
[36]see 1980 rome convention, art. 5 (2)．
[37]see s. c. symeomdes，choice of law in the american courts in 2005：nineteenth annual survey, 54 am. j. comp. l.623，2005.
[38]see ucc of usa§1-105，and restatement( 2nd) of conflict of laws § 187(2)(b)，and the unfair contract term act1997 of uk,§27(2)．
[39]参见前注[27]，e. gottschalk等主编书，第170页。
[40]参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第314 - 318页。
