关键词: 违约责任 侵权责任 竞合 限制 放开
内容提要: 我国《合同法》第122 条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，在文义上涵盖过宽，其适用应有所限制。我国司法实务在处理违约责任与侵权责任竞合的案件时又不适当地禁止违约之诉，只允许当事人选择侵权责任，有违《合同法》第122 条规范的意旨，应予改正。
《中华人民共和国合同法》( 以下简称为《合同法》) 第122 条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，就其文义观察，只有依照《合同法》或其他法律的求处理竞合的规定，别无其他限制条件，意味着违约责任与侵权责任竞合的规则具有普遍适用性。实际上，联系我国现行法的有关规定及其规范意旨，违约责任与侵权责任的竞合应有限制，即《合同法》第 122 条规定的适用须有所“收敛”。这就是本文所说的“收”。
与《合同法》第122 条文义形成鲜明对照的是，我国司法实务却在若干场合，过分限制违约责任与侵权责任的竞合，仅仅允许当事人选择侵权责任，如对交通事故、医疗事故以及产品责任案件，均按侵权责任案件处理，不允许受害人主张违约责任。[1]这些不符合利益衡量的要求，应予修正。在这个层面上讲，法律人应当贯彻《合同法》第 122 条规范的意旨，将违约责任与侵权责任的竞合应用到位。这就是本文所说的 放 。
在合同责任内部，也有适当放开责任竞合的需要。WWw.133229.COm物的瑕疵担保责任与一般的违约责任产生竞合，有利于守约方合法权益的最佳实现。
笔者不赞同不加限制和过分限制责任竞合的两个极端，一方面指出并论证对《合同法》第122 条应予限制适用的情形，另一方面批评我国司法实务不适当限制违约责任与侵权责任的竞合的倾向和做法。本文就为此而作，就教于大家。
一、责任非竞合
此处所谓责任非竞合，不是指法国民法中 违约责任优先适用 的判例及学说，[2]而是说在中国现行法的形式上，形似有责任的竞合，实则上无责任竞合的情形。其表现之一是，《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称为《侵权责任法》) 规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式( 第 15 条) ，而《合同法》只将继续履行、支付违约金、赔偿损失作为违约责任的方式( 第 107 条) ，把退货、减少价款或酬金作为瑕疵担保的救济方式( 第111 条) 。在这种背景下，所谓违约责任与侵权责任的竞合，实质上是指赔偿损失的竞合，而非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与支付违约金、继续履行等违约责任方式的竞合，亦非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与退货、减少价款或酬金等瑕疵担保救济方式的竞合。因此，如果某买卖合同的守约方欲请求违约方承担继续履行、支付违约金的责任，或者主张违约方减少价款或要求退货，就只能基于《合同法》第107 条等规定及该买卖合同的约定，作为依据，而不得以《侵权责任法》的有关规定作为请求权基础。
所谓形似有责任竞合，实则无责任竞合，纯粹经济损失的赔偿也算一例。无论是在我国或其他国家和地区，纯粹经济损失的赔偿在《侵权行为法》上较难找到相应的支持，而在《合同法》上则容易得多。在英国，随着合同( 责任) 的独立，对纯粹经济损失的责任几乎成为其唯一领地。从那时起，一般的侵权法规则是，只是在故意侵权案件中纯粹经济损失可以得到救济。[3]《侵权行为法》在对待由于过失而引起的纯粹经济损失是否应予以救济，经历了一个波折反复的过程。1931 年前，英国法一直坚持排除性规则，即拒绝承认纯粹经济损失的赔偿，1932 年的 donoghue v. stevenson 案[4]后有较大突破，特别是以 1964 年的hedley，byrne & co. ltd. v. hetter & partners lyd. 案[5]为标志确立了不实陈述案型，承认对纯粹经济损失的赔偿。不过，此后又经历了一个漫长的不确定的发展时期，排除性规则被重新确认，已经出现的可诉赔偿的案型纷纷被否认。[6]其原因在于，《合同法》旨在规范特定当事人之间的信赖和期待，旨在保护当事人通过合同可能获得的经济上的利益。当事人可以通过约定具体的履行条款、免责条款来合理分配自己的权利、义务和风险，来分配经济上的损失的分担，使双方能够在所得利益和所付代价之间取得平衡。法律相信当事人理性的结果，并不主动去干预这种自愿的利益分配格局，因而，合同责任对纯粹经济损失的保护比较充分，并且以之为主要目的。而侵权行为法在于规范一般人之间的关系。由于第三人的范围非常广泛，所受损失也会漫无边际，侵权行为法主要保护人们的人身权和有形财产权，一般不涉及对一般财产利益的保护。在当事人之间通过合同实现其利益，或通过合同获得救济的情况下，法律便不会通过适用侵权责任方式的途径及方法来救济受害人，以免使加害人所承担的责任因损害和无法预见而不堪重负。如果当事人没有能够达成这样一个合同或没有通过责任保险来分散风险，法律就会让他自己承担可能发生的经济上的损失，仅在当事人之间因 约因 的限制而未形成合同关系或当事人之间的关系类似于合同关系或当事人之间存在信托关系、信赖关系或对受害人不予救济就显然违反公平原则时，法院才会通过侵权行为法来救济当事人，弥补合同法的缺陷，而且法院也不会使加害人承担比有合同关系时更重的责任。可以说，对纯粹经济损失而言，法院更倾向于用合同机制来保护它，仅在合同法不足以保护的情况下，才扩由侵权行为法予以保护。[7]
这样，在守约方主张违约方对纯粹经济损失予以赔偿的场合，在许多情况下，只能基于《合同法》的有关规定及当事人之间的约定，无法借助于侵权行为法达到目的。换句话说，在这些场合，不存在违约责任与侵权责任的竞合。
二、依规范意旨限制责任竞合
如上文所述，限于实质上不存在违约责任与侵权责任的竞合，那么本部分则专论违约责任与侵权责任可以存在竞合，只是依据法律的规范意旨不允许竞合。在这方面，赠与物存在瑕疵，在一定条件下，不允许受赠人选择侵权责任的路径寻求救济。
在违约责任与侵权责任的竞合上，存在着法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说等理论，[8]考察和分析《合同法》第 122 条规定的文义和规范意旨，可知该条规定没有采取法条竞合说。这值得赞同，因为法条竞合说过于偏重逻辑推演，而忽视价值判断及当事人之间的利益衡量，其所得出的违约责任排斥侵权责任的结论，往往不利于守约方。而在这种场合，应该侧重保护的恰恰是守约方。法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人( 被害人) 之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。[9]我国民法的确应着眼于宏观利益与当事人利益之间是否协调，当事人之间的利益分配是否衡平，民事责任的惩罚性和补偿性是否得以圆满实现。据此，我国民法不应把违约行为一律视为侵权行为的特别形态，也不宜把《合同法》看作《侵权行为法》的特别法，因而不能依据特别法优先于普通法的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题，剥夺受害人的选择权。实际上，同一个违反民事义务的行为，既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任抑或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人选择，只是不能双重请求罢了。[10]
我国现行法承认违约责任与侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定，在特定情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这种规定。即便法律没有明文，就其立法目的应予限制责任竞合的，亦应限制。《合同法》关于赠与物瑕疵担保责任的设计为一例证，对此，较为详细地分析如下：
在甲将赠与物交付与乙，乙因该物的隐蔽瑕疵受到伤害的情况下，时常符合《中华人民共和国民法通则》( 以下简称为《民法通则》) 第106 条第 2 款及第 119 条所规定的侵权责任的构成。但是，按照《合同法》第 191 条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任( 第 1 款前段) 。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任( 第 2 款) 。可知赠与人对其不知的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任，只有在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，才会承担责任，才会与侵权责任的产生同样。显然，《合同法》坚持对于赠与人宽容的态度，而《民法通则》关于侵权责任的构成则没有如此考虑问题，在这样的情况下，允许当事人任意选择，并选择侵权责任作为请求权基础，《合同法》的上述规定就形同虚设了。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用《合同法》第 191 条的规定，限制竞合。[11]
三、精神损害场合的责任竞合
我国司法实务处理医疗事故、美容美体、损害人格物( 对受害人有特别精神价值的物品) 等案件时，基本上都适用侵权法的规定，裁判行为人承担侵权责任，而非违约责任，即不适用《合同法》第122 条关于责任竞合的规定。《侵权责任法》第 16 条、第 54 条以下的规定，在表面上似乎硬化了这样处理的根据。
在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，我国司法机关之所以不援用《合同法》关于违约责任的规定，而适用有关侵权责任的规定，原因之一是，这些案件的损害赔偿中时常包含精神损害赔偿，而我国民法的主流学说反对违约责任中含有精神损害赔偿。[12]如此，采用违约责任制度处理医疗事故、美容美体、损害人格物等案件，精神损害的抚慰问题将无法获得解决，即使允许受害人另案起诉，也会大大增加成本，得不偿失； 而裁判行为人承担侵权责任则可将财产损失和精神损害一并解决，既保护了受害人的合法权益，又降低了成本。本文将否认违约行为场合成立精神损害赔偿的观点称为否定说。
看来，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，要树立违约责任与侵权责任竞合的模式，必须首先驳倒否定说，确立违约责任不排斥精神损害赔偿的观点。笔者曾经撰写过《论违约的精神损害赔偿》，反驳了否定说，论证了承认违约场合精神损害赔偿的必要性、合法性。立论的核心观点是，旅游合同、观看演出的合同等，旅游者权利的内容就是获得精神享受( 愉悦) ，旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害，应当成立精神损害赔偿责任。产妇到医院生产的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印照片等合同场合，医院、婚庆公司、摄影公司、照片洗印公司等违反义务，如导致婴儿遗失、婚礼砸锅、结婚照歪曲了形象或照片及底版遗失、照片的底版损毁或遗失等，致使产妇、新郎新娘等痛苦异常，不裁判精神损害赔偿，实在说不过去。[13]
在某些违约场合成立精神损害赔偿责任，若可站得住脚，那么，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，承认违约责任与侵权责任的竞合，就是必要的，具有积极价值。其优越性之一便是，在医疗合同、美容美体合同、洗印照片合同中约定了违约金，特别是惩罚性违约金的情况下，承认违约的精神损害赔偿，就会便于债权人在一个诉讼中同时请求违约方承担支付违约金和精神损害赔偿的责任，降低了成本，使债权人的合法权益获得全面的保护。假如反对违约的精神损害赔偿，会出现守约方在违约之诉中基于合同的约定和《合同法》的规定请求违约方支付违约金或承担普通的损害赔偿责任，再另行提起侵权之诉，请求违约方( 侵权行为人) 负责精神损害的赔偿，迂回曲折，突增成本，有时还会受到一事不再理的困扰，或受到恶意之人以一事不再理作为借口的搅局。
四、产品缺陷场合的责任竞合
产品缺陷场合，是否存在违约责任与侵权责任的竞合，涉及作为《民法通则》、《侵权责任法》关于产品责任构成所需要的损害是否包括产品本身的瑕疵。此处所说的损害，若不包括产品缺陷本身这个损失，仅指缺陷产品以外的其他损害，如电视机爆炸摧毁了电视柜、茶几、大衣镜等损失，则在产品瑕疵未造成买受人的其他财产损失的情况下，违约行为造成的损失与侵权行为造成的损害是不重合的，违约责任与侵权责任不会竞合。笔者注意到，产品责任制度及其理论的通说坚持，作为构成产品责任要件的损害，不包括产品缺陷本身这个损失，仅指缺陷产品以外的损害。[14]
可是，这样一来，在产品缺陷的案件中，买受人就缺陷产品向销售者提起违约之诉，请求销售者支付违约金或承担损害赔偿责任； 再向销售者、制造者提起侵权之诉，追究它们的产品责任。迂回曲折，增加成本。
按照通说处理产品缺陷案件的弱点，突出地显现在这样的案件中： 山东的张某于 2006 年 3 月20 日从德国 d 公司购买了一辆价值2000 万元人民币的汽车，驾驶了两年没有发现问题，2008 年 11 月 5 日，该车在行驶途中突然自燃。不过，没有给张某造成人身损害和其他的财产损害。按照通说，张某不得就该车的自燃向德国 d公司主张产品责任，也不得请求该公司承担普通的侵权责任，只得主张违约责任。如此，问题就来了： 由于该买卖合同没有约定检验期间，亦未约定质量保证期，只得适用《合同法》第158条第2 款中段关于 买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定 的规定。张某自收到该车之日起两年内从未向德国 d 公司提出过产品瑕疵，无法基于《合同法》第 111 条、第 155 条和第 158 条的规定获得支持。结果是张某自负全部损失。
如果修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现，那么张某于 2008 年 11 月6 日起诉到法院时，就可以援用《中华人民共和国产品质量法》第45 条第 1 款关于 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算 的规定，若能举证成功其应当知道该车缺陷的时间点为 2006 年 11 月 5 日以后的某一天，则可以获得损害赔偿。
如果将产品缺陷本身作为构成普通的侵权责任构成要件中的损害，张某可以援用《民法通则》第106 条第 2 款的规定，请求德国的 d 公司负责赔偿。
在制定《侵权责任法》的过程中，郭明瑞教授等专家学者呼吁修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室介绍： 财产损害，是否包括缺陷产品本身的损失，在立法中存在着争论。 有的提出，立法应当从我国国情出发，从保护用户、消费者的角度出发，财产损害不应区分缺陷产品本身的损害及缺陷产品以外的其他财产的损害。[15]民法室称： 我们认为本条[16]的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。[17]笔者赞同这样的解释。
如果换个思路，也可得出相同的结论。在物权法上，物的成分理论中，存在着重要成分与非重要成分的分类。所谓重要成分，是指物的各部分互相结合，非经毁损或变更其性质，不能分离时，则各该部分均属重要成分。所谓非重要成分，则不属于重要成分的部分。重要成分不得单独作为权利的客体，至于非重要成分，则可以单独作为权利客体，不必与合成物同一法律上的命运。[18]如此，汽车的发动机作为汽车的非重要成分，可以与汽车的其他部分分离，单独成为所有权的客体。同时，按照《合同法》的规定( 第 133 条) 及理论，出卖人交付的无暇疵动产，自交付之时起移转所有权； 而有瑕疵动产，买受人在约定期间或合理期间提出质量异议，不予受领的，不移转所有权，即使交付了，也是如此。如此，在山东张某的汽车自燃案件中，汽车发动机因有瑕疵而未移转所有权，而汽车的其他部分无暇疵而移转了所有权。案发时，所有权属于出卖人的发动机自燃，烧毁了所有权属于买受人的汽车的其他部分。于此场合，按照通说，也构成侵权，买受人张某可以向出卖人主张侵权的损害赔偿。
在产品买卖合同场合，产品缺陷，作为构成产品责任构成要件中的损害之一种，作为普通的侵权责任构成要件中的损害之一种，则违约责任与侵权责任的竞合，便顺理成章。
五、物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任的竞合
如果物的瑕疵担保责任( 《合同法》第 111 条、第 155 条、第157 条和第 158 条规定的救济方式) 与一般意义的违约责任( 《合同法》第107 条以下规定的违约救济方式) 之间一致，承认竞合只会给人们增加负担和麻烦，没有任何积极意义； 若两者存有差别，则承认竞合就会有利于守约方在个案中选择于己有利的救济方式。在笔者看来，在我国《合同法》上，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间恰恰存在着若干不同，主要表现如下：
( 1) 是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件，如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。传统意义的违约责任则一般无此要求。
( 2) 所受期限的限制不同。瑕疵担保责任的产生受到质量异议期间的限制。《合同法》规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在该期间内将经检验而发现的标的物的瑕疵通知出卖人。未约定检验期间的，应当在发现或应当发现标的物瑕疵的合理期限内，或自标的物收到之日起2 年内，通知出卖人。但若有质量保证期的，适用质量保证期，不适用 2 年期间。买受人超过上述期间未通知出卖人，视为标的物的数量或质量符合约定，出卖人不承担民事责任( 第 158 条第 1 款、第 2 款) 。笔者认为，在我国《合同法》上，质量异议期间不同于诉讼时效期间，理由如下： 其一，质量异议期间首先表现为约定期间，而诉讼时效期间为法定期间； 其二，质量异议期间的适用对象含请求权和形成权，而诉讼时效期间的适用对象为请求权； 其三，诉讼时效期间届满不消灭权利本身，质量异议期间届满则消灭权利本身； 其四，于质量异议期间内买受人向出卖人主张，转换为诉讼时效期间的进行； 若为诉讼时效期间则不会发生这种现象； 其五，质量异议期间不发生中止、中断、延长，与诉讼时效期间不同。其六，质量异议期间的起算点，在该期间为当事人约定的期间场合，自约定的第一天开始起算； 在无约定场合，自能够检验货物时起算( 第 157 条) ，或者说自发现或应当发现标的物存在瑕疵时起算( 第 158 条第 2 款前段) ； 若有质量保证期，自规定的质量保证期的第一天起算( 第158 条第 2 款后段) 。诉讼时效期间一般自当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。[19]当然，质量异议期也不同于除斥期间，而应为权利失效期间。[20]
( 3) 救济方式不同。违约责任的方式，在我国法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等 ( 第 107条、第 112 条、第114 条等) ，在通说上，不包括解除合同、代物清偿。物的瑕疵担保责任的救济方法，按照《合同法》第111 条的规定，有修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任。
