企业法 国家的出台的相关政策
《反垄断竞争法》
简单一点也可以
只是建议 网上怎么会找不到呢？要不到书店看看吧。竞争法宗旨探讨来源：中国论文下载中心 [ 06-09-30 12:00:00 ] 作者：雷驰 编辑：studa20摘要： 本文探讨了竞争在市场经济社会中的经济上和伦理上的作用，以此说明竞争机制的维护在竞争法中的重要价值；在对竞争法中其他目标地位的探讨基础上，说明应当维护竞争机制的优先地位，同时兼顾其他价值和利益，而且对后者的肯定是在不明显反竞争或者采取对竞争限制最小的方式为前提——这才是竞争法的宗旨，而对消费者的保护是落实竞争法根本宗旨的手段。 引 言 竞争法及其适用被认为具有较高的不确定性，笔者认为这种不确定性一方面来源于事实判断的复杂性（比如，经营者的某行为对竞争、市场结构以及市场各参与方利益所产生影响的判断）；另一方面来源于价值判断的相对性，因为通常认为竞争法所追求的目标是多元的，包括维护市场竞争机制、保护消费者利益以及对其他社会经济目标的追求等，当具体到某一特定案件特别是当不同目标发生冲突时进行价值排序、利益衡量就是一个难题。但是作为一部实际运行的法律，竞争法应该便于法官准确适用、便于经营者准确预测自己的行为是否违反了法律规定。因而在此处，便有了一种对于确定性的诉求，至少是相对的确定性。本文将从竞争法宗旨i入手，力图通过对其分析探讨找到寻求确定性的钥匙。 从竞争在经济上和伦理上的作用说起 “竞争”一词我们在多种场合用到，当将竞争与合作相对时，可以看到竞争中主体之间的对抗性和利益对立性。台湾地区“公平交易法”第四条对“竞争”做了如下定义：“本法所称竞争，谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为”。从该定义中我们就可以看到竞争的上述特性，而且更明确了竞争必定是存在于多个独立的利益主体间的，只有一个利益主体是不存在竞争的。此外还可进一步发现，这多个独立的利益主体在争夺交易机会时决定采取何种策略（比如提供什么产品或服务、制定多高的价格等等）时是分散的。至此，我们可以得出如下结论：竞争是与市场经济紧密相连的行为，因为后者就是多个买者和卖者在相互交易时通过他们的分散决策配置资源的经济。ii所以，竞争在经济中的作用是指其在市场经济中的作用。 竞争就其本质来说是一个动态的过程，应当被看作是“一系列事件的连续”，在现实生活中，任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品，而且事实上能以低于仅次于他的成功竞争者的成本售出，但当他在试图扩大其市场时常常被他人赶上，而后来者又会被他人赶上而无法占领整个市场……iii这样，竞争过程就可以产生两个效果：一是商品和服务的最低价格；二是消费者对商品和服务的类型及质量有自由选择的余地，iv从而使得竞争被认为是最理想的资源分配手段。而且分散决策减少了昂贵的错误风险，因为部分企业的错误决策可以在整个市场得到抵消和化解，而同样的错误在中央集中管理的计划经济或者当政府制定产业计划时是要付出很高代价的v，对于每一个企业来说也是无力作出调整的。另外，竞争还有利于促进所谓动态效率，即促进创新与技术进步。所以，保护一个不受歪曲的竞争制度在一个社会中应当享有优先地位。 对于竞争在伦理上的作用，亚当•斯密做过很精辟的说明，他认为人的自私，尤其是商人的自私确有许多应该受到谴责的地方；但他认为，在竞争的作用下这一欲望会去掉其对社会有害的成分，并且由于与效益原则、节俭的愿望以及勤劳相结合而成为一种人们不得不予以社会和道德上承认的美德。vi这个道理不难理解，傅立叶曾说过，医生希望自己的同胞患寒热病，律师希望每个家庭都发生诉讼，建筑商希望大火烧掉城市的四分之一，玻璃商希望冰雹砸碎所有人家的玻璃窗，这是受到道德谴责的；但是当存在竞争时，这些玻璃商、建筑商们会绞尽脑汁提供消费者所需要的商品，同时也会尽全力节约成本、降低价格，哪怕这种价格只降低至恰好使竞争对手退出其生产领域，它也使得消费者受益，同时也实现了社会资源的节约。在古典经济哲学中，只有消费者的利益是唯一具有直接存在合理性的经济利益，生产者的利益只有在需要它增进消费者的利益时才应被顾及，因而只具有间接存在的合理性。vii 另一方面，就经营者自身而言，它在享有盈利机会的同时，也无可避免地接受了亏损、退出经营的风险，而后者换来了前者的合法性，“竞争是自由的收益导向经济的道德准则”。viii那种一边要求得到追求收益的自由，一边又享有压制竞争ix的权力的存在状态或制度安排，解除了效益原则对私人收益追求的约束，损伤的不仅是制度本身运行的效力，也导致了制度耐以存在的道德基础的丧失。从另一角度来说，对于享有压制竞争权力的居于市场支配地位的经营者，无论是因为法律规定或者通过正当经济竞争取得的，其追求收益的自由是应当在一定范围内受到限制的，这也是反垄断法规制居于市场支配地位的经营者、限制其某些如处在自由竞争状态下应当享有的自由的道德基础。 当19世纪晚期，西方资本主义社会经济集中、大型企业不断出现，人们认可它们所带来的高效率，同时畏惧它们所拥有的经济和政治权力，为了保留其优势、限制其经济权力的滥用美国反托拉斯法诞生，并成为美国的“社会信仰”；x二战后这种思想也在为建立统一市场的欧共体树立，xi并为向市场经济过渡的转型国家所普遍接受。与此同时，反不正当竞争法也不再只是单纯保护竞争对手个体权益的特殊民事侵权法，它也同时保护消费者的合法权益和社会秩序，与反垄断法一道维护着正当竞争和自由竞争机制的正常发挥。xii 另外，经济竞争还被认为是导向拥有个人自由的民主社会的必要条件。可见，竞争在市场经济社会中具有基础性的作用，维护竞争机制就是竞争法的首要任务。在一般情况下，某一市场行为合法性的判断就看其是促进竞争（pro-competitive）的还是反竞争（anti-competitive）的。 非竞争因素在竞争法及其适用中的地位 竞争机制的运行需要良好的外部环境，同时像所有其他制度一样都会有制度运行成本。 在19世纪的最后二十几年，全世界商品价格普遍下滑，各国公司纷纷组成卡特尔以抵抗这种下滑。1897年德国帝国法院认为，“如果价格持续走低，以致于经济崩溃威胁到企业家生存，那么他们的卡特尔联盟不仅仅是一种寻求自保的合理手段，而且是一种维护整体利益的措施。” 20世纪20-30年代的大萧条使得金本位的货币体系崩溃，各国纷纷采取贸易保护主义措施，实行货币贬值，国际市场收缩使得出口商走向了联合，大多数国家政府也都支持卡特尔的发展。xiii而且学界和政府普遍认为卡特尔是一种“更高级的”经济组织形式，它以合作制度取代了野蛮的竞争xiv——这种对卡特尔的赞扬在1945年前的欧洲大陆工业国中是普遍存在的。同时期的美国，《谢尔曼法》在其颁布的最初十年（1890-1901年）以及从一战开始到罗斯福“新政”后期以前的若干年中，并没有得到有力的执行。xv由此我们可以看到，国内市场的萎缩、币值不稳定、出口受限以及政治前景的不明朗，都将导致一国无法实行竞争机制，或者说无法承受竞争带来的风险。 竞争带来的风险在社会正常情况下也是存在的，这也可看作是竞争机制的运行成本，而且对这种风险的不同认识导致了欧洲和美国两种不同的竞争意识，即所谓的“正当竞争”和“经济竞争”。xvi在前者看来，竞争的对抗可能会威胁群体的凝聚力，如果对抗是群体中的突出关系，则集体团结就会被破坏；而且，在竞争中败下阵来的“多余”企业能否平稳退出经营，对于经济发展和社会稳定有着至关重要的作用，xvii往往经济的发展需要劳动者作出至少是暂时的牺牲，所以为了保持凝聚力，就应调和竞争者之间的关系（尤指禁止用非法手段在经营中获利），并且避免消费者利益因竞争者的对立而受损，同时对竞争给生产者利益带来的影响予以更多的关注，因为降低失业率也是社会发展的目标。在后者看来，效率是第一位的，不寻求对于消费者的特别保护，消费者被认为是根据理性行事；同时对于竞争者也没有必要给予更多的保护，xviii只要他们能用其产品或服务的优势赢得消费者，就能获得成功；权力机构不再试图消除团体内的对抗，寻求凝聚力的途径更多是通过可用物资，只要生产了足够的物资，就可以有令人满意的凝聚力。xix 美国的经济竞争的观念从上个世纪80年代开始逐渐在欧洲盛行，特别是伴随着欧共体一体化进程加快，所谓没有竞争就没有共同体市场。xx1994年德国修订反不正当竞争法，此次修订被称为是对反不正当竞争法的“解除管制”，xxi删除了1986年才加入的关于禁止经营者在广告宣传中声称限量向消费者供应以及禁止在广告宣传中做新旧价格对比等规定。 另外，现代社会全球竞争加剧，国家被塑造为所谓“竞争性的国家”，在这种情况下，国家成为具有明显自主性的实体，是有着独立目标和利益的社会行动者。xxii那些国家认为对于国民经济发展较为重要的产业，为了加强其竞争力，国家会制定扶植促进其发展的产业政策。xxiii然而任何一个产业政策都会导致对市场现存结构的改变，影响市场竞争，例如1997年在美国波音公司和麦道公司合并的情况下，欧共体有些人士提出欧共体是否有必要根据竞争法的规定抵制共同体内航天航空工业企业之间的合并，从欧共体产业政策出发答案似乎是否定的，但是从竞争法角度来看，那些能导致市场支配地位的企业合并是应当加以禁止的。这里就涉及到竞争政策与产业政策冲突的问题。 产业政策的实施有对社会有益的一面，但也有一些本身无法克服的问题。首先，产业政策的制定是政府主观判断的结果，因而具有一切中央集中管理经济的弊端和政策（政府失灵）的可能性，同时还会导致个别企业为了争取有利政策进行权力寻租；其次，产业政策扶植个别产业、个别企业，会导致市场竞争的不公平。鉴于此，欧共体委员提出产业政策应当以竞争为导向，并将其产业政策称为“积极的竞争政策”，旨在推动建立一个有竞争力的市场结构以实现社会资源更合理的配置；xxiv在20世纪80年代有些人呼吁美国应该建立一个类似日本MITI的部门以更好地协调美国企业间的行为，尤其是对高科技产业，而当90年代日本经济陷入长期的不景气而美国经济复苏并保持强劲增长时，此种呼声也渐渐销声匿迹。xxv 此外还有一些社会目标的追求，表面上看与竞争及效率因素无关，其实从本质上看是符合促进竞争的宗旨的。比如沃伦法官说反托拉斯法不保护竞争者，但15年后（即1977年）美国最高法院的Thurgood Marshall法官在另一案件中说，国会对集中的控制是有保护小企业的意图。xxvi因为大规模的生产和销售的出现一方面降低了成本，但另一方面也限制了中小企业的交易机会且增加了市场进入障碍。对集中的控制便可看作是对后者的保护，同时也有利于社会经济权力和政治权力的非集中化——即通过促进竞争的方式来实现对上述法益的保护和目标的实现。 从以上的叙述中，我们可以得出如下一些结论： 首先，竞争法适用的前提是一个良好市场经济秩序的存在，它与那种经济大萧条和整体经济面临崩溃边缘的情形相对，所以危机卡特尔一般是得到反垄断豁免的。但需要明确的是，经济运行周期中正常的经济回落和不景气状态是不排斥竞争法的适用，因为经营者本来就应当在经济危机阶段以低于成本的价格生产，在景气阶段通过盈利价格补回危机阶段的亏损并进行积累以应对将来的危机。那种当一个行业处于不景气阶段就要求卡特尔豁免的做法，是违背竞争法的宗旨的，他们抱怨如果展开竞争就会带来毁灭性的结果，广大中小企业面临破产，于是制定声称合理的价格以排斥价格竞争。xxvii这种固定价格的做法只是保护了效益差的企业，延缓其退出市场的过程，同时损害了优秀企业的脱颖而出，竞争机制本来具备的优胜劣汰功能得不到发挥。 其次，维护竞争机制毫无疑问是竞争法的目标；同时消费者保护、就业以及国家产业政策目标的实现等等也是其无法忽视的因素，但是从长期和整体来看，良好的竞争机制的维护是对这些因素保护的最佳方式，从欧共体和美国竞争法的发展过程就可以看出这一点。 再次，在竞争法范围内，上述诸多因素中竞争因素应当予以优先考虑。这种优先考虑包含如下两层含义。第一，明显的反竞争行为应当予以禁止，而无需更多考察其他因素，这是竞争因素相对于其他因素的价值优越性的表现，在美国反托拉斯法律制度中，对这种类型的行为是适用本身违法原则，而欧共体等大陆法系国家则在成文法中以类型化的方式对其加以禁止。第二，某些行为对竞争造成了一定程度的限制，但是因符合产业政策等原因带来了社会效益的提升（竞争机制与各目标间冲突的具体形式），这时，应当考虑为了实现所欲目标，对竞争的限制是否不可避免；如果无法避免是否采取了对竞争限制最小的方式为之，即适用比例原则或者是尽可能微小限制原则——即不仅要求目的合法，而且要求手段正当。xxviii在美国适用合理原则由法官判断此类行为的合法性；大陆法系国家立法上规定了适用除外制度，法官通过上述分析对行为加以识别，以决定是否适用除外制度。上述两层含义的总和也就是竞争法的宗旨，是在竞争法领域对行为进行定性的标准。 消费者保护在竞争法中的地位——竞争法宗旨的落实 消费者保护或者说消费者福利最大化往往被认为是竞争法所追求的社会目标，xxix但是需要明确的是此处的消费者究竟是消费者保护法所指称的与经营者交易处于弱势地位的个体，还是经济学计算消费者福祉（经济效率）时所指称的一个抽象的群体，显然竞争法中所指称和关注的是后者。 经营者相互竞争的实质是争夺交易机会，从根本上说是争夺与消费者缔约的机会，只有最好满足消费者需求的企业才能在竞争中赢利——这是维护竞争机制的现实层面的表达，通过消费者的选择去实现竞争机制的功能。而竞争法实现这一目标的途径就是保障消费者的选择权。 保障选择权应当包括两方面的内容：一是选择的可能，二是选择不被外界不正当误导、蒙蔽。要使得选择有可能，就应当排除限制竞争的行为，控制经营者集中、防止它们共谋排斥实质性竞争；要实现后者，就要求禁止经营者的违反商业伦理道德的行为。而反垄断法和反不正当竞争法也正是从这一点出发去维护竞争机制，在现实层面它们也实现了统一，也是从这个说消费者保护是竞争法宗旨的落实。 结 语 柏克（RBork）法官曾说过只有将竞争法是要达到什么目的的问题解决了，形成一种前后一致的实体规则才有可能。xxx本文就是想解决这一前提性问题，寻求一种观察、判断竞争法领域现象的确定性的方法。本文通过一系列的分析得出的结论是维护竞争机制是竞争法的优先价值，现实中通过保护消费者选择权来实现并在竞争立法中得到体现，当为了实现其他合理目标时应当采取对竞争限制最小的方式为之。 注释： i 本文区分“目标”和“宗旨”，后者是对前者进行考量、对多个目标加以价值排序的结果，对实际操作更具指导意义，提供一种相对确定的标准 ii [美]曼昆：《经济学原理》，生活•读书？新知三联书店、北京大学出版社，2000年版，第10页 iii [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，生活•读书？新知三联书店，2003年版，第149页 iv [美]马歇尔•霍华德著，孙南申译：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社，1991年版，第5页 v 日本在战后制定的产业政策被认为是其经济奇迹的原因之一，但政府控制过多未必没有负面影响，90年代以来日本经济陷入长期不景气不能说与此无关。 vi 转引自[德]法兰茨•波姆：《竞争性经济过程的政权外（“自然的”）法则》，见[德]何梦笔主编，庞健、冯兴元译：《德国秩序政策理论与实践文集》，上海人民出版社，2000年版，第96页 vii 法兰茨•波姆文，见前引书第88页 viii 法兰茨•波姆文，见前引书第92页 ix 压制竞争的目的既是为了获得更多的高额利润，也是为了获得更大的生存保障 x Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York，2002， 1 xi 王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年版，第22页 xii 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社，2001年版，第20页 xiii Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York， 2002， 5，6，8，11 xiv Wyatt Wells，Antitrust and the Formation of the Postwar World ，9 xv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社，2003年版，第92-94页 xvi [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社，2004年版，第2页 xvii 法兰茨•波姆文，见前引书第94页 xviii 即沃伦法官的那句名言，竞争法是保护竞争，而非竞争者 xix [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，第6页 xx 王晓晔：《欧共体竞争法》，第23页 xxi 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，第13页 xxii 中国战略与管理研究会社会结构转型课题组：《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》，《战略与管理》1998年第5期第2页 xxiii 此处的产业政策主要是指积极的产业政策（即具有塑造性），仅维持现状的消极产业政策主要是指上文中提到的对于劳动者和生产者的关注 xxiv 王晓晔：《欧共体竞争法》，第39-41页 xxv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第51页 xxvi Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， West Group， 1994， 35 xxvii 《谢尔曼法》颁布后，美国最高法院于19世纪末受理了几个著名的关于固定价格的案例，其中“泛密苏里运输协会案”、“联合交通运输协会案”中被告均作此申辩，但没有为法官采纳 xxviii [德]卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《学方法论》，商务印书馆，2003年版，第285-286页 xxix 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第52页 xxx 转引自Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， 32
简单一点也可以
只是建议 网上怎么会找不到呢？要不到书店看看吧。竞争法宗旨探讨来源：中国论文下载中心 [ 06-09-30 12:00:00 ] 作者：雷驰 编辑：studa20摘要： 本文探讨了竞争在市场经济社会中的经济上和伦理上的作用，以此说明竞争机制的维护在竞争法中的重要价值；在对竞争法中其他目标地位的探讨基础上，说明应当维护竞争机制的优先地位，同时兼顾其他价值和利益，而且对后者的肯定是在不明显反竞争或者采取对竞争限制最小的方式为前提——这才是竞争法的宗旨，而对消费者的保护是落实竞争法根本宗旨的手段。 引 言 竞争法及其适用被认为具有较高的不确定性，笔者认为这种不确定性一方面来源于事实判断的复杂性（比如，经营者的某行为对竞争、市场结构以及市场各参与方利益所产生影响的判断）；另一方面来源于价值判断的相对性，因为通常认为竞争法所追求的目标是多元的，包括维护市场竞争机制、保护消费者利益以及对其他社会经济目标的追求等，当具体到某一特定案件特别是当不同目标发生冲突时进行价值排序、利益衡量就是一个难题。但是作为一部实际运行的法律，竞争法应该便于法官准确适用、便于经营者准确预测自己的行为是否违反了法律规定。因而在此处，便有了一种对于确定性的诉求，至少是相对的确定性。本文将从竞争法宗旨i入手，力图通过对其分析探讨找到寻求确定性的钥匙。 从竞争在经济上和伦理上的作用说起 “竞争”一词我们在多种场合用到，当将竞争与合作相对时，可以看到竞争中主体之间的对抗性和利益对立性。台湾地区“公平交易法”第四条对“竞争”做了如下定义：“本法所称竞争，谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为”。从该定义中我们就可以看到竞争的上述特性，而且更明确了竞争必定是存在于多个独立的利益主体间的，只有一个利益主体是不存在竞争的。此外还可进一步发现，这多个独立的利益主体在争夺交易机会时决定采取何种策略（比如提供什么产品或服务、制定多高的价格等等）时是分散的。至此，我们可以得出如下结论：竞争是与市场经济紧密相连的行为，因为后者就是多个买者和卖者在相互交易时通过他们的分散决策配置资源的经济。ii所以，竞争在经济中的作用是指其在市场经济中的作用。 竞争就其本质来说是一个动态的过程，应当被看作是“一系列事件的连续”，在现实生活中，任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品，而且事实上能以低于仅次于他的成功竞争者的成本售出，但当他在试图扩大其市场时常常被他人赶上，而后来者又会被他人赶上而无法占领整个市场……iii这样，竞争过程就可以产生两个效果：一是商品和服务的最低价格；二是消费者对商品和服务的类型及质量有自由选择的余地，iv从而使得竞争被认为是最理想的资源分配手段。而且分散决策减少了昂贵的错误风险，因为部分企业的错误决策可以在整个市场得到抵消和化解，而同样的错误在中央集中管理的计划经济或者当政府制定产业计划时是要付出很高代价的v，对于每一个企业来说也是无力作出调整的。另外，竞争还有利于促进所谓动态效率，即促进创新与技术进步。所以，保护一个不受歪曲的竞争制度在一个社会中应当享有优先地位。 对于竞争在伦理上的作用，亚当•斯密做过很精辟的说明，他认为人的自私，尤其是商人的自私确有许多应该受到谴责的地方；但他认为，在竞争的作用下这一欲望会去掉其对社会有害的成分，并且由于与效益原则、节俭的愿望以及勤劳相结合而成为一种人们不得不予以社会和道德上承认的美德。vi这个道理不难理解，傅立叶曾说过，医生希望自己的同胞患寒热病，律师希望每个家庭都发生诉讼，建筑商希望大火烧掉城市的四分之一，玻璃商希望冰雹砸碎所有人家的玻璃窗，这是受到道德谴责的；但是当存在竞争时，这些玻璃商、建筑商们会绞尽脑汁提供消费者所需要的商品，同时也会尽全力节约成本、降低价格，哪怕这种价格只降低至恰好使竞争对手退出其生产领域，它也使得消费者受益，同时也实现了社会资源的节约。在古典经济哲学中，只有消费者的利益是唯一具有直接存在合理性的经济利益，生产者的利益只有在需要它增进消费者的利益时才应被顾及，因而只具有间接存在的合理性。vii 另一方面，就经营者自身而言，它在享有盈利机会的同时，也无可避免地接受了亏损、退出经营的风险，而后者换来了前者的合法性，“竞争是自由的收益导向经济的道德准则”。viii那种一边要求得到追求收益的自由，一边又享有压制竞争ix的权力的存在状态或制度安排，解除了效益原则对私人收益追求的约束，损伤的不仅是制度本身运行的效力，也导致了制度耐以存在的道德基础的丧失。从另一角度来说，对于享有压制竞争权力的居于市场支配地位的经营者，无论是因为法律规定或者通过正当经济竞争取得的，其追求收益的自由是应当在一定范围内受到限制的，这也是反垄断法规制居于市场支配地位的经营者、限制其某些如处在自由竞争状态下应当享有的自由的道德基础。 当19世纪晚期，西方资本主义社会经济集中、大型企业不断出现，人们认可它们所带来的高效率，同时畏惧它们所拥有的经济和政治权力，为了保留其优势、限制其经济权力的滥用美国反托拉斯法诞生，并成为美国的“社会信仰”；x二战后这种思想也在为建立统一市场的欧共体树立，xi并为向市场经济过渡的转型国家所普遍接受。与此同时，反不正当竞争法也不再只是单纯保护竞争对手个体权益的特殊民事侵权法，它也同时保护消费者的合法权益和社会秩序，与反垄断法一道维护着正当竞争和自由竞争机制的正常发挥。xii 另外，经济竞争还被认为是导向拥有个人自由的民主社会的必要条件。可见，竞争在市场经济社会中具有基础性的作用，维护竞争机制就是竞争法的首要任务。在一般情况下，某一市场行为合法性的判断就看其是促进竞争（pro-competitive）的还是反竞争（anti-competitive）的。 非竞争因素在竞争法及其适用中的地位 竞争机制的运行需要良好的外部环境，同时像所有其他制度一样都会有制度运行成本。 在19世纪的最后二十几年，全世界商品价格普遍下滑，各国公司纷纷组成卡特尔以抵抗这种下滑。1897年德国帝国法院认为，“如果价格持续走低，以致于经济崩溃威胁到企业家生存，那么他们的卡特尔联盟不仅仅是一种寻求自保的合理手段，而且是一种维护整体利益的措施。” 20世纪20-30年代的大萧条使得金本位的货币体系崩溃，各国纷纷采取贸易保护主义措施，实行货币贬值，国际市场收缩使得出口商走向了联合，大多数国家政府也都支持卡特尔的发展。xiii而且学界和政府普遍认为卡特尔是一种“更高级的”经济组织形式，它以合作制度取代了野蛮的竞争xiv——这种对卡特尔的赞扬在1945年前的欧洲大陆工业国中是普遍存在的。同时期的美国，《谢尔曼法》在其颁布的最初十年（1890-1901年）以及从一战开始到罗斯福“新政”后期以前的若干年中，并没有得到有力的执行。xv由此我们可以看到，国内市场的萎缩、币值不稳定、出口受限以及政治前景的不明朗，都将导致一国无法实行竞争机制，或者说无法承受竞争带来的风险。 竞争带来的风险在社会正常情况下也是存在的，这也可看作是竞争机制的运行成本，而且对这种风险的不同认识导致了欧洲和美国两种不同的竞争意识，即所谓的“正当竞争”和“经济竞争”。xvi在前者看来，竞争的对抗可能会威胁群体的凝聚力，如果对抗是群体中的突出关系，则集体团结就会被破坏；而且，在竞争中败下阵来的“多余”企业能否平稳退出经营，对于经济发展和社会稳定有着至关重要的作用，xvii往往经济的发展需要劳动者作出至少是暂时的牺牲，所以为了保持凝聚力，就应调和竞争者之间的关系（尤指禁止用非法手段在经营中获利），并且避免消费者利益因竞争者的对立而受损，同时对竞争给生产者利益带来的影响予以更多的关注，因为降低失业率也是社会发展的目标。在后者看来，效率是第一位的，不寻求对于消费者的特别保护，消费者被认为是根据理性行事；同时对于竞争者也没有必要给予更多的保护，xviii只要他们能用其产品或服务的优势赢得消费者，就能获得成功；权力机构不再试图消除团体内的对抗，寻求凝聚力的途径更多是通过可用物资，只要生产了足够的物资，就可以有令人满意的凝聚力。xix 美国的经济竞争的观念从上个世纪80年代开始逐渐在欧洲盛行，特别是伴随着欧共体一体化进程加快，所谓没有竞争就没有共同体市场。xx1994年德国修订反不正当竞争法，此次修订被称为是对反不正当竞争法的“解除管制”，xxi删除了1986年才加入的关于禁止经营者在广告宣传中声称限量向消费者供应以及禁止在广告宣传中做新旧价格对比等规定。 另外，现代社会全球竞争加剧，国家被塑造为所谓“竞争性的国家”，在这种情况下，国家成为具有明显自主性的实体，是有着独立目标和利益的社会行动者。xxii那些国家认为对于国民经济发展较为重要的产业，为了加强其竞争力，国家会制定扶植促进其发展的产业政策。xxiii然而任何一个产业政策都会导致对市场现存结构的改变，影响市场竞争，例如1997年在美国波音公司和麦道公司合并的情况下，欧共体有些人士提出欧共体是否有必要根据竞争法的规定抵制共同体内航天航空工业企业之间的合并，从欧共体产业政策出发答案似乎是否定的，但是从竞争法角度来看，那些能导致市场支配地位的企业合并是应当加以禁止的。这里就涉及到竞争政策与产业政策冲突的问题。 产业政策的实施有对社会有益的一面，但也有一些本身无法克服的问题。首先，产业政策的制定是政府主观判断的结果，因而具有一切中央集中管理经济的弊端和政策（政府失灵）的可能性，同时还会导致个别企业为了争取有利政策进行权力寻租；其次，产业政策扶植个别产业、个别企业，会导致市场竞争的不公平。鉴于此，欧共体委员提出产业政策应当以竞争为导向，并将其产业政策称为“积极的竞争政策”，旨在推动建立一个有竞争力的市场结构以实现社会资源更合理的配置；xxiv在20世纪80年代有些人呼吁美国应该建立一个类似日本MITI的部门以更好地协调美国企业间的行为，尤其是对高科技产业，而当90年代日本经济陷入长期的不景气而美国经济复苏并保持强劲增长时，此种呼声也渐渐销声匿迹。xxv 此外还有一些社会目标的追求，表面上看与竞争及效率因素无关，其实从本质上看是符合促进竞争的宗旨的。比如沃伦法官说反托拉斯法不保护竞争者，但15年后（即1977年）美国最高法院的Thurgood Marshall法官在另一案件中说，国会对集中的控制是有保护小企业的意图。xxvi因为大规模的生产和销售的出现一方面降低了成本，但另一方面也限制了中小企业的交易机会且增加了市场进入障碍。对集中的控制便可看作是对后者的保护，同时也有利于社会经济权力和政治权力的非集中化——即通过促进竞争的方式来实现对上述法益的保护和目标的实现。 从以上的叙述中，我们可以得出如下一些结论： 首先，竞争法适用的前提是一个良好市场经济秩序的存在，它与那种经济大萧条和整体经济面临崩溃边缘的情形相对，所以危机卡特尔一般是得到反垄断豁免的。但需要明确的是，经济运行周期中正常的经济回落和不景气状态是不排斥竞争法的适用，因为经营者本来就应当在经济危机阶段以低于成本的价格生产，在景气阶段通过盈利价格补回危机阶段的亏损并进行积累以应对将来的危机。那种当一个行业处于不景气阶段就要求卡特尔豁免的做法，是违背竞争法的宗旨的，他们抱怨如果展开竞争就会带来毁灭性的结果，广大中小企业面临破产，于是制定声称合理的价格以排斥价格竞争。xxvii这种固定价格的做法只是保护了效益差的企业，延缓其退出市场的过程，同时损害了优秀企业的脱颖而出，竞争机制本来具备的优胜劣汰功能得不到发挥。 其次，维护竞争机制毫无疑问是竞争法的目标；同时消费者保护、就业以及国家产业政策目标的实现等等也是其无法忽视的因素，但是从长期和整体来看，良好的竞争机制的维护是对这些因素保护的最佳方式，从欧共体和美国竞争法的发展过程就可以看出这一点。 再次，在竞争法范围内，上述诸多因素中竞争因素应当予以优先考虑。这种优先考虑包含如下两层含义。第一，明显的反竞争行为应当予以禁止，而无需更多考察其他因素，这是竞争因素相对于其他因素的价值优越性的表现，在美国反托拉斯法律制度中，对这种类型的行为是适用本身违法原则，而欧共体等大陆法系国家则在成文法中以类型化的方式对其加以禁止。第二，某些行为对竞争造成了一定程度的限制，但是因符合产业政策等原因带来了社会效益的提升（竞争机制与各目标间冲突的具体形式），这时，应当考虑为了实现所欲目标，对竞争的限制是否不可避免；如果无法避免是否采取了对竞争限制最小的方式为之，即适用比例原则或者是尽可能微小限制原则——即不仅要求目的合法，而且要求手段正当。xxviii在美国适用合理原则由法官判断此类行为的合法性；大陆法系国家立法上规定了适用除外制度，法官通过上述分析对行为加以识别，以决定是否适用除外制度。上述两层含义的总和也就是竞争法的宗旨，是在竞争法领域对行为进行定性的标准。 消费者保护在竞争法中的地位——竞争法宗旨的落实 消费者保护或者说消费者福利最大化往往被认为是竞争法所追求的社会目标，xxix但是需要明确的是此处的消费者究竟是消费者保护法所指称的与经营者交易处于弱势地位的个体，还是经济学计算消费者福祉（经济效率）时所指称的一个抽象的群体，显然竞争法中所指称和关注的是后者。 经营者相互竞争的实质是争夺交易机会，从根本上说是争夺与消费者缔约的机会，只有最好满足消费者需求的企业才能在竞争中赢利——这是维护竞争机制的现实层面的表达，通过消费者的选择去实现竞争机制的功能。而竞争法实现这一目标的途径就是保障消费者的选择权。 保障选择权应当包括两方面的内容：一是选择的可能，二是选择不被外界不正当误导、蒙蔽。要使得选择有可能，就应当排除限制竞争的行为，控制经营者集中、防止它们共谋排斥实质性竞争；要实现后者，就要求禁止经营者的违反商业伦理道德的行为。而反垄断法和反不正当竞争法也正是从这一点出发去维护竞争机制，在现实层面它们也实现了统一，也是从这个说消费者保护是竞争法宗旨的落实。 结 语 柏克（RBork）法官曾说过只有将竞争法是要达到什么目的的问题解决了，形成一种前后一致的实体规则才有可能。xxx本文就是想解决这一前提性问题，寻求一种观察、判断竞争法领域现象的确定性的方法。本文通过一系列的分析得出的结论是维护竞争机制是竞争法的优先价值，现实中通过保护消费者选择权来实现并在竞争立法中得到体现，当为了实现其他合理目标时应当采取对竞争限制最小的方式为之。 注释： i 本文区分“目标”和“宗旨”，后者是对前者进行考量、对多个目标加以价值排序的结果，对实际操作更具指导意义，提供一种相对确定的标准 ii [美]曼昆：《经济学原理》，生活•读书？新知三联书店、北京大学出版社，2000年版，第10页 iii [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，生活•读书？新知三联书店，2003年版，第149页 iv [美]马歇尔•霍华德著，孙南申译：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社，1991年版，第5页 v 日本在战后制定的产业政策被认为是其经济奇迹的原因之一，但政府控制过多未必没有负面影响，90年代以来日本经济陷入长期不景气不能说与此无关。 vi 转引自[德]法兰茨•波姆：《竞争性经济过程的政权外（“自然的”）法则》，见[德]何梦笔主编，庞健、冯兴元译：《德国秩序政策理论与实践文集》，上海人民出版社，2000年版，第96页 vii 法兰茨•波姆文，见前引书第88页 viii 法兰茨•波姆文，见前引书第92页 ix 压制竞争的目的既是为了获得更多的高额利润，也是为了获得更大的生存保障 x Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York，2002， 1 xi 王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年版，第22页 xii 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社，2001年版，第20页 xiii Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York， 2002， 5，6，8，11 xiv Wyatt Wells，Antitrust and the Formation of the Postwar World ，9 xv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社，2003年版，第92-94页 xvi [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社，2004年版，第2页 xvii 法兰茨•波姆文，见前引书第94页 xviii 即沃伦法官的那句名言，竞争法是保护竞争，而非竞争者 xix [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，第6页 xx 王晓晔：《欧共体竞争法》，第23页 xxi 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，第13页 xxii 中国战略与管理研究会社会结构转型课题组：《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》，《战略与管理》1998年第5期第2页 xxiii 此处的产业政策主要是指积极的产业政策（即具有塑造性），仅维持现状的消极产业政策主要是指上文中提到的对于劳动者和生产者的关注 xxiv 王晓晔：《欧共体竞争法》，第39-41页 xxv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第51页 xxvi Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， West Group， 1994， 35 xxvii 《谢尔曼法》颁布后，美国最高法院于19世纪末受理了几个著名的关于固定价格的案例，其中“泛密苏里运输协会案”、“联合交通运输协会案”中被告均作此申辩，但没有为法官采纳 xxviii [德]卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《学方法论》，商务印书馆，2003年版，第285-286页 xxix 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第52页 xxx 转引自Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， 32
法律分析：有利于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为;但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺、误导消费者。
内容提要：我国旅游业近年来发展十分迅速，它是我国的新型经济产业，但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展，从而导致旅游市场出现许多不规范的现象，不仅游客维权的空间很小，旅游企业的利益也很难得到保障，其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法，从而缺乏法律的有利保障。在此，我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任，借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。关键词：合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任引言市场经济同时也是法制经济，一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来，始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规，但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性，游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障，也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时，我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间，可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。一、旅游消费合同的概述要谈旅游消费合同，我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说，大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系，采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看，我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定，同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性，应强调对旅游者利益的保护。因此，我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。
只是建议 网上怎么会找不到呢？要不到书店看看吧。竞争法宗旨探讨来源：中国论文下载中心 [ 06-09-30 12:00:00 ] 作者：雷驰 编辑：studa20摘要： 本文探讨了竞争在市场经济社会中的经济上和伦理上的作用，以此说明竞争机制的维护在竞争法中的重要价值；在对竞争法中其他目标地位的探讨基础上，说明应当维护竞争机制的优先地位，同时兼顾其他价值和利益，而且对后者的肯定是在不明显反竞争或者采取对竞争限制最小的方式为前提——这才是竞争法的宗旨，而对消费者的保护是落实竞争法根本宗旨的手段。 引 言 竞争法及其适用被认为具有较高的不确定性，笔者认为这种不确定性一方面来源于事实判断的复杂性（比如，经营者的某行为对竞争、市场结构以及市场各参与方利益所产生影响的判断）；另一方面来源于价值判断的相对性，因为通常认为竞争法所追求的目标是多元的，包括维护市场竞争机制、保护消费者利益以及对其他社会经济目标的追求等，当具体到某一特定案件特别是当不同目标发生冲突时进行价值排序、利益衡量就是一个难题。但是作为一部实际运行的法律，竞争法应该便于法官准确适用、便于经营者准确预测自己的行为是否违反了法律规定。因而在此处，便有了一种对于确定性的诉求，至少是相对的确定性。本文将从竞争法宗旨i入手，力图通过对其分析探讨找到寻求确定性的钥匙。 从竞争在经济上和伦理上的作用说起 “竞争”一词我们在多种场合用到，当将竞争与合作相对时，可以看到竞争中主体之间的对抗性和利益对立性。台湾地区“公平交易法”第四条对“竞争”做了如下定义：“本法所称竞争，谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为”。从该定义中我们就可以看到竞争的上述特性，而且更明确了竞争必定是存在于多个独立的利益主体间的，只有一个利益主体是不存在竞争的。此外还可进一步发现，这多个独立的利益主体在争夺交易机会时决定采取何种策略（比如提供什么产品或服务、制定多高的价格等等）时是分散的。至此，我们可以得出如下结论：竞争是与市场经济紧密相连的行为，因为后者就是多个买者和卖者在相互交易时通过他们的分散决策配置资源的经济。ii所以，竞争在经济中的作用是指其在市场经济中的作用。 竞争就其本质来说是一个动态的过程，应当被看作是“一系列事件的连续”，在现实生活中，任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品，而且事实上能以低于仅次于他的成功竞争者的成本售出，但当他在试图扩大其市场时常常被他人赶上，而后来者又会被他人赶上而无法占领整个市场……iii这样，竞争过程就可以产生两个效果：一是商品和服务的最低价格；二是消费者对商品和服务的类型及质量有自由选择的余地，iv从而使得竞争被认为是最理想的资源分配手段。而且分散决策减少了昂贵的错误风险，因为部分企业的错误决策可以在整个市场得到抵消和化解，而同样的错误在中央集中管理的计划经济或者当政府制定产业计划时是要付出很高代价的v，对于每一个企业来说也是无力作出调整的。另外，竞争还有利于促进所谓动态效率，即促进创新与技术进步。所以，保护一个不受歪曲的竞争制度在一个社会中应当享有优先地位。 对于竞争在伦理上的作用，亚当•斯密做过很精辟的说明，他认为人的自私，尤其是商人的自私确有许多应该受到谴责的地方；但他认为，在竞争的作用下这一欲望会去掉其对社会有害的成分，并且由于与效益原则、节俭的愿望以及勤劳相结合而成为一种人们不得不予以社会和道德上承认的美德。vi这个道理不难理解，傅立叶曾说过，医生希望自己的同胞患寒热病，律师希望每个家庭都发生诉讼，建筑商希望大火烧掉城市的四分之一，玻璃商希望冰雹砸碎所有人家的玻璃窗，这是受到道德谴责的；但是当存在竞争时，这些玻璃商、建筑商们会绞尽脑汁提供消费者所需要的商品，同时也会尽全力节约成本、降低价格，哪怕这种价格只降低至恰好使竞争对手退出其生产领域，它也使得消费者受益，同时也实现了社会资源的节约。在古典经济哲学中，只有消费者的利益是唯一具有直接存在合理性的经济利益，生产者的利益只有在需要它增进消费者的利益时才应被顾及，因而只具有间接存在的合理性。vii 另一方面，就经营者自身而言，它在享有盈利机会的同时，也无可避免地接受了亏损、退出经营的风险，而后者换来了前者的合法性，“竞争是自由的收益导向经济的道德准则”。viii那种一边要求得到追求收益的自由，一边又享有压制竞争ix的权力的存在状态或制度安排，解除了效益原则对私人收益追求的约束，损伤的不仅是制度本身运行的效力，也导致了制度耐以存在的道德基础的丧失。从另一角度来说，对于享有压制竞争权力的居于市场支配地位的经营者，无论是因为法律规定或者通过正当经济竞争取得的，其追求收益的自由是应当在一定范围内受到限制的，这也是反垄断法规制居于市场支配地位的经营者、限制其某些如处在自由竞争状态下应当享有的自由的道德基础。 当19世纪晚期，西方资本主义社会经济集中、大型企业不断出现，人们认可它们所带来的高效率，同时畏惧它们所拥有的经济和政治权力，为了保留其优势、限制其经济权力的滥用美国反托拉斯法诞生，并成为美国的“社会信仰”；x二战后这种思想也在为建立统一市场的欧共体树立，xi并为向市场经济过渡的转型国家所普遍接受。与此同时，反不正当竞争法也不再只是单纯保护竞争对手个体权益的特殊民事侵权法，它也同时保护消费者的合法权益和社会秩序，与反垄断法一道维护着正当竞争和自由竞争机制的正常发挥。xii 另外，经济竞争还被认为是导向拥有个人自由的民主社会的必要条件。可见，竞争在市场经济社会中具有基础性的作用，维护竞争机制就是竞争法的首要任务。在一般情况下，某一市场行为合法性的判断就看其是促进竞争（pro-competitive）的还是反竞争（anti-competitive）的。 非竞争因素在竞争法及其适用中的地位 竞争机制的运行需要良好的外部环境，同时像所有其他制度一样都会有制度运行成本。 在19世纪的最后二十几年，全世界商品价格普遍下滑，各国公司纷纷组成卡特尔以抵抗这种下滑。1897年德国帝国法院认为，“如果价格持续走低，以致于经济崩溃威胁到企业家生存，那么他们的卡特尔联盟不仅仅是一种寻求自保的合理手段，而且是一种维护整体利益的措施。” 20世纪20-30年代的大萧条使得金本位的货币体系崩溃，各国纷纷采取贸易保护主义措施，实行货币贬值，国际市场收缩使得出口商走向了联合，大多数国家政府也都支持卡特尔的发展。xiii而且学界和政府普遍认为卡特尔是一种“更高级的”经济组织形式，它以合作制度取代了野蛮的竞争xiv——这种对卡特尔的赞扬在1945年前的欧洲大陆工业国中是普遍存在的。同时期的美国，《谢尔曼法》在其颁布的最初十年（1890-1901年）以及从一战开始到罗斯福“新政”后期以前的若干年中，并没有得到有力的执行。xv由此我们可以看到，国内市场的萎缩、币值不稳定、出口受限以及政治前景的不明朗，都将导致一国无法实行竞争机制，或者说无法承受竞争带来的风险。 竞争带来的风险在社会正常情况下也是存在的，这也可看作是竞争机制的运行成本，而且对这种风险的不同认识导致了欧洲和美国两种不同的竞争意识，即所谓的“正当竞争”和“经济竞争”。xvi在前者看来，竞争的对抗可能会威胁群体的凝聚力，如果对抗是群体中的突出关系，则集体团结就会被破坏；而且，在竞争中败下阵来的“多余”企业能否平稳退出经营，对于经济发展和社会稳定有着至关重要的作用，xvii往往经济的发展需要劳动者作出至少是暂时的牺牲，所以为了保持凝聚力，就应调和竞争者之间的关系（尤指禁止用非法手段在经营中获利），并且避免消费者利益因竞争者的对立而受损，同时对竞争给生产者利益带来的影响予以更多的关注，因为降低失业率也是社会发展的目标。在后者看来，效率是第一位的，不寻求对于消费者的特别保护，消费者被认为是根据理性行事；同时对于竞争者也没有必要给予更多的保护，xviii只要他们能用其产品或服务的优势赢得消费者，就能获得成功；权力机构不再试图消除团体内的对抗，寻求凝聚力的途径更多是通过可用物资，只要生产了足够的物资，就可以有令人满意的凝聚力。xix 美国的经济竞争的观念从上个世纪80年代开始逐渐在欧洲盛行，特别是伴随着欧共体一体化进程加快，所谓没有竞争就没有共同体市场。xx1994年德国修订反不正当竞争法，此次修订被称为是对反不正当竞争法的“解除管制”，xxi删除了1986年才加入的关于禁止经营者在广告宣传中声称限量向消费者供应以及禁止在广告宣传中做新旧价格对比等规定。 另外，现代社会全球竞争加剧，国家被塑造为所谓“竞争性的国家”，在这种情况下，国家成为具有明显自主性的实体，是有着独立目标和利益的社会行动者。xxii那些国家认为对于国民经济发展较为重要的产业，为了加强其竞争力，国家会制定扶植促进其发展的产业政策。xxiii然而任何一个产业政策都会导致对市场现存结构的改变，影响市场竞争，例如1997年在美国波音公司和麦道公司合并的情况下，欧共体有些人士提出欧共体是否有必要根据竞争法的规定抵制共同体内航天航空工业企业之间的合并，从欧共体产业政策出发答案似乎是否定的，但是从竞争法角度来看，那些能导致市场支配地位的企业合并是应当加以禁止的。这里就涉及到竞争政策与产业政策冲突的问题。 产业政策的实施有对社会有益的一面，但也有一些本身无法克服的问题。首先，产业政策的制定是政府主观判断的结果，因而具有一切中央集中管理经济的弊端和政策（政府失灵）的可能性，同时还会导致个别企业为了争取有利政策进行权力寻租；其次，产业政策扶植个别产业、个别企业，会导致市场竞争的不公平。鉴于此，欧共体委员提出产业政策应当以竞争为导向，并将其产业政策称为“积极的竞争政策”，旨在推动建立一个有竞争力的市场结构以实现社会资源更合理的配置；xxiv在20世纪80年代有些人呼吁美国应该建立一个类似日本MITI的部门以更好地协调美国企业间的行为，尤其是对高科技产业，而当90年代日本经济陷入长期的不景气而美国经济复苏并保持强劲增长时，此种呼声也渐渐销声匿迹。xxv 此外还有一些社会目标的追求，表面上看与竞争及效率因素无关，其实从本质上看是符合促进竞争的宗旨的。比如沃伦法官说反托拉斯法不保护竞争者，但15年后（即1977年）美国最高法院的Thurgood Marshall法官在另一案件中说，国会对集中的控制是有保护小企业的意图。xxvi因为大规模的生产和销售的出现一方面降低了成本，但另一方面也限制了中小企业的交易机会且增加了市场进入障碍。对集中的控制便可看作是对后者的保护，同时也有利于社会经济权力和政治权力的非集中化——即通过促进竞争的方式来实现对上述法益的保护和目标的实现。 从以上的叙述中，我们可以得出如下一些结论： 首先，竞争法适用的前提是一个良好市场经济秩序的存在，它与那种经济大萧条和整体经济面临崩溃边缘的情形相对，所以危机卡特尔一般是得到反垄断豁免的。但需要明确的是，经济运行周期中正常的经济回落和不景气状态是不排斥竞争法的适用，因为经营者本来就应当在经济危机阶段以低于成本的价格生产，在景气阶段通过盈利价格补回危机阶段的亏损并进行积累以应对将来的危机。那种当一个行业处于不景气阶段就要求卡特尔豁免的做法，是违背竞争法的宗旨的，他们抱怨如果展开竞争就会带来毁灭性的结果，广大中小企业面临破产，于是制定声称合理的价格以排斥价格竞争。xxvii这种固定价格的做法只是保护了效益差的企业，延缓其退出市场的过程，同时损害了优秀企业的脱颖而出，竞争机制本来具备的优胜劣汰功能得不到发挥。 其次，维护竞争机制毫无疑问是竞争法的目标；同时消费者保护、就业以及国家产业政策目标的实现等等也是其无法忽视的因素，但是从长期和整体来看，良好的竞争机制的维护是对这些因素保护的最佳方式，从欧共体和美国竞争法的发展过程就可以看出这一点。 再次，在竞争法范围内，上述诸多因素中竞争因素应当予以优先考虑。这种优先考虑包含如下两层含义。第一，明显的反竞争行为应当予以禁止，而无需更多考察其他因素，这是竞争因素相对于其他因素的价值优越性的表现，在美国反托拉斯法律制度中，对这种类型的行为是适用本身违法原则，而欧共体等大陆法系国家则在成文法中以类型化的方式对其加以禁止。第二，某些行为对竞争造成了一定程度的限制，但是因符合产业政策等原因带来了社会效益的提升（竞争机制与各目标间冲突的具体形式），这时，应当考虑为了实现所欲目标，对竞争的限制是否不可避免；如果无法避免是否采取了对竞争限制最小的方式为之，即适用比例原则或者是尽可能微小限制原则——即不仅要求目的合法，而且要求手段正当。xxviii在美国适用合理原则由法官判断此类行为的合法性；大陆法系国家立法上规定了适用除外制度，法官通过上述分析对行为加以识别，以决定是否适用除外制度。上述两层含义的总和也就是竞争法的宗旨，是在竞争法领域对行为进行定性的标准。 消费者保护在竞争法中的地位——竞争法宗旨的落实 消费者保护或者说消费者福利最大化往往被认为是竞争法所追求的社会目标，xxix但是需要明确的是此处的消费者究竟是消费者保护法所指称的与经营者交易处于弱势地位的个体，还是经济学计算消费者福祉（经济效率）时所指称的一个抽象的群体，显然竞争法中所指称和关注的是后者。 经营者相互竞争的实质是争夺交易机会，从根本上说是争夺与消费者缔约的机会，只有最好满足消费者需求的企业才能在竞争中赢利——这是维护竞争机制的现实层面的表达，通过消费者的选择去实现竞争机制的功能。而竞争法实现这一目标的途径就是保障消费者的选择权。 保障选择权应当包括两方面的内容：一是选择的可能，二是选择不被外界不正当误导、蒙蔽。要使得选择有可能，就应当排除限制竞争的行为，控制经营者集中、防止它们共谋排斥实质性竞争；要实现后者，就要求禁止经营者的违反商业伦理道德的行为。而反垄断法和反不正当竞争法也正是从这一点出发去维护竞争机制，在现实层面它们也实现了统一，也是从这个说消费者保护是竞争法宗旨的落实。 结 语 柏克（RBork）法官曾说过只有将竞争法是要达到什么目的的问题解决了，形成一种前后一致的实体规则才有可能。xxx本文就是想解决这一前提性问题，寻求一种观察、判断竞争法领域现象的确定性的方法。本文通过一系列的分析得出的结论是维护竞争机制是竞争法的优先价值，现实中通过保护消费者选择权来实现并在竞争立法中得到体现，当为了实现其他合理目标时应当采取对竞争限制最小的方式为之。 注释： i 本文区分“目标”和“宗旨”，后者是对前者进行考量、对多个目标加以价值排序的结果，对实际操作更具指导意义，提供一种相对确定的标准 ii [美]曼昆：《经济学原理》，生活•读书？新知三联书店、北京大学出版社，2000年版，第10页 iii [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，生活•读书？新知三联书店，2003年版，第149页 iv [美]马歇尔•霍华德著，孙南申译：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社，1991年版，第5页 v 日本在战后制定的产业政策被认为是其经济奇迹的原因之一，但政府控制过多未必没有负面影响，90年代以来日本经济陷入长期不景气不能说与此无关。 vi 转引自[德]法兰茨•波姆：《竞争性经济过程的政权外（“自然的”）法则》，见[德]何梦笔主编，庞健、冯兴元译：《德国秩序政策理论与实践文集》，上海人民出版社，2000年版，第96页 vii 法兰茨•波姆文，见前引书第88页 viii 法兰茨•波姆文，见前引书第92页 ix 压制竞争的目的既是为了获得更多的高额利润，也是为了获得更大的生存保障 x Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York，2002， 1 xi 王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年版，第22页 xii 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社，2001年版，第20页 xiii Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York， 2002， 5，6，8，11 xiv Wyatt Wells，Antitrust and the Formation of the Postwar World ，9 xv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社，2003年版，第92-94页 xvi [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社，2004年版，第2页 xvii 法兰茨•波姆文，见前引书第94页 xviii 即沃伦法官的那句名言，竞争法是保护竞争，而非竞争者 xix [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，第6页 xx 王晓晔：《欧共体竞争法》，第23页 xxi 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，第13页 xxii 中国战略与管理研究会社会结构转型课题组：《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》，《战略与管理》1998年第5期第2页 xxiii 此处的产业政策主要是指积极的产业政策（即具有塑造性），仅维持现状的消极产业政策主要是指上文中提到的对于劳动者和生产者的关注 xxiv 王晓晔：《欧共体竞争法》，第39-41页 xxv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第51页 xxvi Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， West Group， 1994， 35 xxvii 《谢尔曼法》颁布后，美国最高法院于19世纪末受理了几个著名的关于固定价格的案例，其中“泛密苏里运输协会案”、“联合交通运输协会案”中被告均作此申辩，但没有为法官采纳 xxviii [德]卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《学方法论》，商务印书馆，2003年版，第285-286页 xxix 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第52页 xxx 转引自Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， 32
内容提要：我国旅游业近年来发展十分迅速，它是我国的新型经济产业，但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展，从而导致旅游市场出现许多不规范的现象，不仅游客维权的空间很小，旅游企业的利益也很难得到保障，其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法，从而缺乏法律的有利保障。在此，我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任，借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。关键词：合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任引言市场经济同时也是法制经济，一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来，始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规，但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性，游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障，也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时，我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间，可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。一、旅游消费合同的概述要谈旅游消费合同，我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说，大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系，采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看，我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定，同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性，应强调对旅游者利益的保护。因此，我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。
只是建议 网上怎么会找不到呢？要不到书店看看吧。竞争法宗旨探讨来源：中国论文下载中心 [ 06-09-30 12:00:00 ] 作者：雷驰 编辑：studa20摘要： 本文探讨了竞争在市场经济社会中的经济上和伦理上的作用，以此说明竞争机制的维护在竞争法中的重要价值；在对竞争法中其他目标地位的探讨基础上，说明应当维护竞争机制的优先地位，同时兼顾其他价值和利益，而且对后者的肯定是在不明显反竞争或者采取对竞争限制最小的方式为前提——这才是竞争法的宗旨，而对消费者的保护是落实竞争法根本宗旨的手段。 引 言 竞争法及其适用被认为具有较高的不确定性，笔者认为这种不确定性一方面来源于事实判断的复杂性（比如，经营者的某行为对竞争、市场结构以及市场各参与方利益所产生影响的判断）；另一方面来源于价值判断的相对性，因为通常认为竞争法所追求的目标是多元的，包括维护市场竞争机制、保护消费者利益以及对其他社会经济目标的追求等，当具体到某一特定案件特别是当不同目标发生冲突时进行价值排序、利益衡量就是一个难题。但是作为一部实际运行的法律，竞争法应该便于法官准确适用、便于经营者准确预测自己的行为是否违反了法律规定。因而在此处，便有了一种对于确定性的诉求，至少是相对的确定性。本文将从竞争法宗旨i入手，力图通过对其分析探讨找到寻求确定性的钥匙。 从竞争在经济上和伦理上的作用说起 “竞争”一词我们在多种场合用到，当将竞争与合作相对时，可以看到竞争中主体之间的对抗性和利益对立性。台湾地区“公平交易法”第四条对“竞争”做了如下定义：“本法所称竞争，谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为”。从该定义中我们就可以看到竞争的上述特性，而且更明确了竞争必定是存在于多个独立的利益主体间的，只有一个利益主体是不存在竞争的。此外还可进一步发现，这多个独立的利益主体在争夺交易机会时决定采取何种策略（比如提供什么产品或服务、制定多高的价格等等）时是分散的。至此，我们可以得出如下结论：竞争是与市场经济紧密相连的行为，因为后者就是多个买者和卖者在相互交易时通过他们的分散决策配置资源的经济。ii所以，竞争在经济中的作用是指其在市场经济中的作用。 竞争就其本质来说是一个动态的过程，应当被看作是“一系列事件的连续”，在现实生活中，任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品，而且事实上能以低于仅次于他的成功竞争者的成本售出，但当他在试图扩大其市场时常常被他人赶上，而后来者又会被他人赶上而无法占领整个市场……iii这样，竞争过程就可以产生两个效果：一是商品和服务的最低价格；二是消费者对商品和服务的类型及质量有自由选择的余地，iv从而使得竞争被认为是最理想的资源分配手段。而且分散决策减少了昂贵的错误风险，因为部分企业的错误决策可以在整个市场得到抵消和化解，而同样的错误在中央集中管理的计划经济或者当政府制定产业计划时是要付出很高代价的v，对于每一个企业来说也是无力作出调整的。另外，竞争还有利于促进所谓动态效率，即促进创新与技术进步。所以，保护一个不受歪曲的竞争制度在一个社会中应当享有优先地位。 对于竞争在伦理上的作用，亚当•斯密做过很精辟的说明，他认为人的自私，尤其是商人的自私确有许多应该受到谴责的地方；但他认为，在竞争的作用下这一欲望会去掉其对社会有害的成分，并且由于与效益原则、节俭的愿望以及勤劳相结合而成为一种人们不得不予以社会和道德上承认的美德。vi这个道理不难理解，傅立叶曾说过，医生希望自己的同胞患寒热病，律师希望每个家庭都发生诉讼，建筑商希望大火烧掉城市的四分之一，玻璃商希望冰雹砸碎所有人家的玻璃窗，这是受到道德谴责的；但是当存在竞争时，这些玻璃商、建筑商们会绞尽脑汁提供消费者所需要的商品，同时也会尽全力节约成本、降低价格，哪怕这种价格只降低至恰好使竞争对手退出其生产领域，它也使得消费者受益，同时也实现了社会资源的节约。在古典经济哲学中，只有消费者的利益是唯一具有直接存在合理性的经济利益，生产者的利益只有在需要它增进消费者的利益时才应被顾及，因而只具有间接存在的合理性。vii 另一方面，就经营者自身而言，它在享有盈利机会的同时，也无可避免地接受了亏损、退出经营的风险，而后者换来了前者的合法性，“竞争是自由的收益导向经济的道德准则”。viii那种一边要求得到追求收益的自由，一边又享有压制竞争ix的权力的存在状态或制度安排，解除了效益原则对私人收益追求的约束，损伤的不仅是制度本身运行的效力，也导致了制度耐以存在的道德基础的丧失。从另一角度来说，对于享有压制竞争权力的居于市场支配地位的经营者，无论是因为法律规定或者通过正当经济竞争取得的，其追求收益的自由是应当在一定范围内受到限制的，这也是反垄断法规制居于市场支配地位的经营者、限制其某些如处在自由竞争状态下应当享有的自由的道德基础。 当19世纪晚期，西方资本主义社会经济集中、大型企业不断出现，人们认可它们所带来的高效率，同时畏惧它们所拥有的经济和政治权力，为了保留其优势、限制其经济权力的滥用美国反托拉斯法诞生，并成为美国的“社会信仰”；x二战后这种思想也在为建立统一市场的欧共体树立，xi并为向市场经济过渡的转型国家所普遍接受。与此同时，反不正当竞争法也不再只是单纯保护竞争对手个体权益的特殊民事侵权法，它也同时保护消费者的合法权益和社会秩序，与反垄断法一道维护着正当竞争和自由竞争机制的正常发挥。xii 另外，经济竞争还被认为是导向拥有个人自由的民主社会的必要条件。可见，竞争在市场经济社会中具有基础性的作用，维护竞争机制就是竞争法的首要任务。在一般情况下，某一市场行为合法性的判断就看其是促进竞争（pro-competitive）的还是反竞争（anti-competitive）的。 非竞争因素在竞争法及其适用中的地位 竞争机制的运行需要良好的外部环境，同时像所有其他制度一样都会有制度运行成本。 在19世纪的最后二十几年，全世界商品价格普遍下滑，各国公司纷纷组成卡特尔以抵抗这种下滑。1897年德国帝国法院认为，“如果价格持续走低，以致于经济崩溃威胁到企业家生存，那么他们的卡特尔联盟不仅仅是一种寻求自保的合理手段，而且是一种维护整体利益的措施。” 20世纪20-30年代的大萧条使得金本位的货币体系崩溃，各国纷纷采取贸易保护主义措施，实行货币贬值，国际市场收缩使得出口商走向了联合，大多数国家政府也都支持卡特尔的发展。xiii而且学界和政府普遍认为卡特尔是一种“更高级的”经济组织形式，它以合作制度取代了野蛮的竞争xiv——这种对卡特尔的赞扬在1945年前的欧洲大陆工业国中是普遍存在的。同时期的美国，《谢尔曼法》在其颁布的最初十年（1890-1901年）以及从一战开始到罗斯福“新政”后期以前的若干年中，并没有得到有力的执行。xv由此我们可以看到，国内市场的萎缩、币值不稳定、出口受限以及政治前景的不明朗，都将导致一国无法实行竞争机制，或者说无法承受竞争带来的风险。 竞争带来的风险在社会正常情况下也是存在的，这也可看作是竞争机制的运行成本，而且对这种风险的不同认识导致了欧洲和美国两种不同的竞争意识，即所谓的“正当竞争”和“经济竞争”。xvi在前者看来，竞争的对抗可能会威胁群体的凝聚力，如果对抗是群体中的突出关系，则集体团结就会被破坏；而且，在竞争中败下阵来的“多余”企业能否平稳退出经营，对于经济发展和社会稳定有着至关重要的作用，xvii往往经济的发展需要劳动者作出至少是暂时的牺牲，所以为了保持凝聚力，就应调和竞争者之间的关系（尤指禁止用非法手段在经营中获利），并且避免消费者利益因竞争者的对立而受损，同时对竞争给生产者利益带来的影响予以更多的关注，因为降低失业率也是社会发展的目标。在后者看来，效率是第一位的，不寻求对于消费者的特别保护，消费者被认为是根据理性行事；同时对于竞争者也没有必要给予更多的保护，xviii只要他们能用其产品或服务的优势赢得消费者，就能获得成功；权力机构不再试图消除团体内的对抗，寻求凝聚力的途径更多是通过可用物资，只要生产了足够的物资，就可以有令人满意的凝聚力。xix 美国的经济竞争的观念从上个世纪80年代开始逐渐在欧洲盛行，特别是伴随着欧共体一体化进程加快，所谓没有竞争就没有共同体市场。xx1994年德国修订反不正当竞争法，此次修订被称为是对反不正当竞争法的“解除管制”，xxi删除了1986年才加入的关于禁止经营者在广告宣传中声称限量向消费者供应以及禁止在广告宣传中做新旧价格对比等规定。 另外，现代社会全球竞争加剧，国家被塑造为所谓“竞争性的国家”，在这种情况下，国家成为具有明显自主性的实体，是有着独立目标和利益的社会行动者。xxii那些国家认为对于国民经济发展较为重要的产业，为了加强其竞争力，国家会制定扶植促进其发展的产业政策。xxiii然而任何一个产业政策都会导致对市场现存结构的改变，影响市场竞争，例如1997年在美国波音公司和麦道公司合并的情况下，欧共体有些人士提出欧共体是否有必要根据竞争法的规定抵制共同体内航天航空工业企业之间的合并，从欧共体产业政策出发答案似乎是否定的，但是从竞争法角度来看，那些能导致市场支配地位的企业合并是应当加以禁止的。这里就涉及到竞争政策与产业政策冲突的问题。 产业政策的实施有对社会有益的一面，但也有一些本身无法克服的问题。首先，产业政策的制定是政府主观判断的结果，因而具有一切中央集中管理经济的弊端和政策（政府失灵）的可能性，同时还会导致个别企业为了争取有利政策进行权力寻租；其次，产业政策扶植个别产业、个别企业，会导致市场竞争的不公平。鉴于此，欧共体委员提出产业政策应当以竞争为导向，并将其产业政策称为“积极的竞争政策”，旨在推动建立一个有竞争力的市场结构以实现社会资源更合理的配置；xxiv在20世纪80年代有些人呼吁美国应该建立一个类似日本MITI的部门以更好地协调美国企业间的行为，尤其是对高科技产业，而当90年代日本经济陷入长期的不景气而美国经济复苏并保持强劲增长时，此种呼声也渐渐销声匿迹。xxv 此外还有一些社会目标的追求，表面上看与竞争及效率因素无关，其实从本质上看是符合促进竞争的宗旨的。比如沃伦法官说反托拉斯法不保护竞争者，但15年后（即1977年）美国最高法院的Thurgood Marshall法官在另一案件中说，国会对集中的控制是有保护小企业的意图。xxvi因为大规模的生产和销售的出现一方面降低了成本，但另一方面也限制了中小企业的交易机会且增加了市场进入障碍。对集中的控制便可看作是对后者的保护，同时也有利于社会经济权力和政治权力的非集中化——即通过促进竞争的方式来实现对上述法益的保护和目标的实现。 从以上的叙述中，我们可以得出如下一些结论： 首先，竞争法适用的前提是一个良好市场经济秩序的存在，它与那种经济大萧条和整体经济面临崩溃边缘的情形相对，所以危机卡特尔一般是得到反垄断豁免的。但需要明确的是，经济运行周期中正常的经济回落和不景气状态是不排斥竞争法的适用，因为经营者本来就应当在经济危机阶段以低于成本的价格生产，在景气阶段通过盈利价格补回危机阶段的亏损并进行积累以应对将来的危机。那种当一个行业处于不景气阶段就要求卡特尔豁免的做法，是违背竞争法的宗旨的，他们抱怨如果展开竞争就会带来毁灭性的结果，广大中小企业面临破产，于是制定声称合理的价格以排斥价格竞争。xxvii这种固定价格的做法只是保护了效益差的企业，延缓其退出市场的过程，同时损害了优秀企业的脱颖而出，竞争机制本来具备的优胜劣汰功能得不到发挥。 其次，维护竞争机制毫无疑问是竞争法的目标；同时消费者保护、就业以及国家产业政策目标的实现等等也是其无法忽视的因素，但是从长期和整体来看，良好的竞争机制的维护是对这些因素保护的最佳方式，从欧共体和美国竞争法的发展过程就可以看出这一点。 再次，在竞争法范围内，上述诸多因素中竞争因素应当予以优先考虑。这种优先考虑包含如下两层含义。第一，明显的反竞争行为应当予以禁止，而无需更多考察其他因素，这是竞争因素相对于其他因素的价值优越性的表现，在美国反托拉斯法律制度中，对这种类型的行为是适用本身违法原则，而欧共体等大陆法系国家则在成文法中以类型化的方式对其加以禁止。第二，某些行为对竞争造成了一定程度的限制，但是因符合产业政策等原因带来了社会效益的提升（竞争机制与各目标间冲突的具体形式），这时，应当考虑为了实现所欲目标，对竞争的限制是否不可避免；如果无法避免是否采取了对竞争限制最小的方式为之，即适用比例原则或者是尽可能微小限制原则——即不仅要求目的合法，而且要求手段正当。xxviii在美国适用合理原则由法官判断此类行为的合法性；大陆法系国家立法上规定了适用除外制度，法官通过上述分析对行为加以识别，以决定是否适用除外制度。上述两层含义的总和也就是竞争法的宗旨，是在竞争法领域对行为进行定性的标准。 消费者保护在竞争法中的地位——竞争法宗旨的落实 消费者保护或者说消费者福利最大化往往被认为是竞争法所追求的社会目标，xxix但是需要明确的是此处的消费者究竟是消费者保护法所指称的与经营者交易处于弱势地位的个体，还是经济学计算消费者福祉（经济效率）时所指称的一个抽象的群体，显然竞争法中所指称和关注的是后者。 经营者相互竞争的实质是争夺交易机会，从根本上说是争夺与消费者缔约的机会，只有最好满足消费者需求的企业才能在竞争中赢利——这是维护竞争机制的现实层面的表达，通过消费者的选择去实现竞争机制的功能。而竞争法实现这一目标的途径就是保障消费者的选择权。 保障选择权应当包括两方面的内容：一是选择的可能，二是选择不被外界不正当误导、蒙蔽。要使得选择有可能，就应当排除限制竞争的行为，控制经营者集中、防止它们共谋排斥实质性竞争；要实现后者，就要求禁止经营者的违反商业伦理道德的行为。而反垄断法和反不正当竞争法也正是从这一点出发去维护竞争机制，在现实层面它们也实现了统一，也是从这个说消费者保护是竞争法宗旨的落实。 结 语 柏克（RBork）法官曾说过只有将竞争法是要达到什么目的的问题解决了，形成一种前后一致的实体规则才有可能。xxx本文就是想解决这一前提性问题，寻求一种观察、判断竞争法领域现象的确定性的方法。本文通过一系列的分析得出的结论是维护竞争机制是竞争法的优先价值，现实中通过保护消费者选择权来实现并在竞争立法中得到体现，当为了实现其他合理目标时应当采取对竞争限制最小的方式为之。 注释： i 本文区分“目标”和“宗旨”，后者是对前者进行考量、对多个目标加以价值排序的结果，对实际操作更具指导意义，提供一种相对确定的标准 ii [美]曼昆：《经济学原理》，生活•读书？新知三联书店、北京大学出版社，2000年版，第10页 iii [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，生活•读书？新知三联书店，2003年版，第149页 iv [美]马歇尔•霍华德著，孙南申译：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社，1991年版，第5页 v 日本在战后制定的产业政策被认为是其经济奇迹的原因之一，但政府控制过多未必没有负面影响，90年代以来日本经济陷入长期不景气不能说与此无关。 vi 转引自[德]法兰茨•波姆：《竞争性经济过程的政权外（“自然的”）法则》，见[德]何梦笔主编，庞健、冯兴元译：《德国秩序政策理论与实践文集》，上海人民出版社，2000年版，第96页 vii 法兰茨•波姆文，见前引书第88页 viii 法兰茨•波姆文，见前引书第92页 ix 压制竞争的目的既是为了获得更多的高额利润，也是为了获得更大的生存保障 x Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York，2002， 1 xi 王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年版，第22页 xii 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社，2001年版，第20页 xiii Wyatt Wells， Antitrust and the Formation of the Postwar World， Columbia University Press， New York， 2002， 5，6，8，11 xiv Wyatt Wells，Antitrust and the Formation of the Postwar World ，9 xv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社，2003年版，第92-94页 xvi [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社，2004年版，第2页 xvii 法兰茨•波姆文，见前引书第94页 xviii 即沃伦法官的那句名言，竞争法是保护竞争，而非竞争者 xix [比]保罗•纽尔著，刘利译：《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》，第6页 xx 王晓晔：《欧共体竞争法》，第23页 xxi 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，第13页 xxii 中国战略与管理研究会社会结构转型课题组：《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》，《战略与管理》1998年第5期第2页 xxiii 此处的产业政策主要是指积极的产业政策（即具有塑造性），仅维持现状的消极产业政策主要是指上文中提到的对于劳动者和生产者的关注 xxiv 王晓晔：《欧共体竞争法》，第39-41页 xxv 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第51页 xxvi Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， West Group， 1994， 35 xxvii 《谢尔曼法》颁布后，美国最高法院于19世纪末受理了几个著名的关于固定价格的案例，其中“泛密苏里运输协会案”、“联合交通运输协会案”中被告均作此申辩，但没有为法官采纳 xxviii [德]卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《学方法论》，商务印书馆，2003年版，第285-286页 xxix 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第52页 xxx 转引自Ernest Gellhorn， William EKovacic， Antitrust Law and Economics in a nutshell， 32
、《反不正当竞争法》存在的问题 （一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围 我国《反不正当竞法》第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突，而且也不适应现实的需要。如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定，权利人及侵权人均必须为“经营者”，但在实际中，相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。 （二）《反不正当竞争法》以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥 《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，列举规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定。而现实生活中的不公平竞争行为不止这十一种，因此许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。 （三）《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有反垄断的内容 《反不正当竞争法》共规定了十一种不正当竞争行为，包括仿冒行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、引入误解的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、巨奖销售和欺性有奖销售行为、诋毁竞争对手行为、串通投标行为。其中滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、串通投标行为具有明显的垄断行为性质。我国《反垄断法》的 出台更是印证了这一点。如今出现了这样的矛盾情况：具有垄断性质的此五种行为同时规定在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中，因此发生了冲突。 （四）《反不正当竞争法》规定的法律责任多为行政责任，且未赋予监督检查机关一定的行政强制措施权 《反不正当竞争法》对经营者规定的责任多为行政责任。虽然罚款是可以的，但不能以罚代民，当事人想起诉还可以起诉，违法者该赔偿还得赔偿。罚款是从政府的角度对当事人违反市场秩序的处罚；民事关系是竞争者之间的关系，违法者应对受损方做出相应赔偿，二者并行不悖。就是说民事责任可以与行政责任并存。 《反不正当竞争法》没有给予监督检查机关查封、扣押、冻结等行之有效的强制措施，致使行政执法人员对违法行为人转移违法物品、银行存款等束手无策，因此，在《反不正当竞争法》中应赋予工商行政机关一定的行政强制措施权，以确保有力的打击不正当竞争行为。 三、《反不正当竞争法》的完善 （一）明确经营者范围 在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，不利于制止商业秘密的侵权行为。任何人都有可能成为商业秘密侵权行为的主体，《反不正当竞争法》在修订时，应不再将侵权人限于经营者。有学者认为《反不正当竞争法》中规定的“经营者”概念有些狭窄，应该扩大，因为有些情况下经营者运用不正当竞争手段并不都是为了获取经济利益。 笔者认为，要以行为定主体而不是以“主体”定主体。不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人、政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象，可以用列举法指明包括政府在内的各种主体。由此，经营者可以认为是运用市场机制的手段获取某种利益的经济实体。 （二）重新定义不正当竞争行为 通过重新界定不正当竞争行为的概念，使其所具有的概括性更加合理。《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争行为作了如下定义，即：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对这一规定的认识争议较多。有观点认为，该规定对不正当竞争的界定实行的是法定主义，即认定经营者的行为是否属不正当竞争，要看其是否“违反本法规定”，是否属于本法第二章各条的行为。也有人认为“违反本法规定”不能仅仅狭隘地理解为违反第二章的各项规定，反不正当竞争法凡是对经营者的经营行为有义务性规定的，经营者均不得违反，否则即构成不正当竞争，例如该法第二条第一款规定：“经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”因此，经营者即使没有违反第二章的规定，但如果其行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违反了公认的商业道德，仍可认定为不正当竞争行为。[2] 之所以出现上述认识上的分歧，笔者认为第二条第二款本身的含混不清是一个重要的原因。笔者认为，不正当竞争行为的认定不应该以法律的规定为标准，而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款，同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料，应该设有一个兜底条款。对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式，衡量标准是违反公认的商业道德。 （三）剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容 《 反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。 垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，《反垄断法》其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。[3] 因此，《反不正当竞争法》与《反垄断法》是两个不同的法律，由于我国《反垄断法》已经出台，其中包括了《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中关于垄断行为的内容，由此修订《反不正当竞争法》时应剔除具有垄断性质的垄断行为。 （四）重视法律责任制度建设 从我国《反不正当竞争法》所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，应从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面，努力构建科学合理的责任制度。 首先，应进一步加强民事责任。总体而言，我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱，从我国目前形势来看，应采用“惩罚性”民事责任制度，不但要让违法行为人无利可图，还要让其付出应有的代价。 其次，应进一步完善行政责任制度。对行政责任，我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则，主要有：一是责令停止违法行为。即监督检查部门责令不正当竞争行为人停止违法行为，这是监督检查部门对不正当竞争行为所实施的最基本的行政处罚，其目的在于迅速有效地制止不正 针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。二是裁定招投标中的中标行为无效。这是一项特殊的行政措施，仅适用于对投标者串通投标卡特尔行为的处罚。 再次，应进一步建立完整的刑事责任制度。我国有必要借鉴外国立法与司法方面的经验，通过修法，在竞争法中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒，进而充分发挥刑事责任的作用。 四、结语 《反不正当竞争法》作为我国社会主义市场经济体制建立初期制定的一部较成功的法律，在引导和鼓励公平竞争、反对和限制不正当竞争、维护消费者的合法权益等方面发挥了极其重要的作用。但随着我国近年来市场经济的迅速发展，市场竞争日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有力地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的有效作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。因此，明确我国《反不正当竞争法》存在的主要问题，有针对性地提出对其完善的对策，就显得十分必要了。只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公平交易，制止不正当竞争行为，才能保障我国市场经济能持续、快速、健康发展。
反不正当竞争法的现状 利和弊端 ```根据这样的法律对社会的帮助
一、不正当竞争行为 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，“不正当竞争”即指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。具体而言，是经营者在市场交易中，违反自愿、平等、公正、诚实信用和公认的商业道德，违反有关法律法规的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。它包括经营者的欺性市场交易、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、降价排挤、搭售、不正当有奖销售、抵毁商誉、串通投标、限购排挤、及行政机关滥用行政权力限制竞争等行为。不正当竞争行为作为一种特殊侵权行为具有自己的特征：一是不正当竞争行为的主体是经营者和在某种意义上行政机关。一般来说，只有市场竞争行为的主体，才能成为不正当竞争行为的主体。但近年来一些地方政府和部门利用行政手段限制市场竞争，考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，《反不正当竞争法》也将行政机关滥用行政权力限制市场竞争的行为纳入了其中。二是不正当竞争行为是损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。这种行为客观上侵犯了所有同业竞争对手的公平交易权利和正常竞争秩序，损害社会一般消费者乃至整个社会公共利益。一般民事侵权行为所侵害的对象是特定的，数量有限。三是不正当竞争行为主观方面强调行为人明知实施这种不正当竞争行为会损害其他竞争者或一般消费者乃至社会公共利益，而希望或放任这种结果的发生。而一般民事侵权行为既有故意，也有过失，有的还要承担无过错责任，如产品质量责任等。 二、不正当竞争行为的成因 不正当竞争行为从表面上看是由于产品供大于求，经营者为在竞争中获胜而采取的行为。事实上，不正当竞争行为的出现不仅与经营者有关，而且与市场、政府及相关体制有关。只有认真地分析了不正当竞争行为的出现的原因，才能找到有效的规制办法。 在我国现有的市场经济环境下，不正当竞争行为的成因主要有以下几点： (一)受经济利益的驱动，竞争行为短期化 由于受利益的内在驱动，不法竞争者就选择短期化竞争行为，为谋求短期利益而牺牲长远利益。对个体而言，从不正当竞争往往更容易获得利益。因此，获取最大利润的冲动是不正当竞争行为产生的内在根源。 (二)市场机制不健全、市场体系不完善 经济发展迅速，可是许多市场行为规则严重滞后，这就在客观上为许多不正当竞争行为提供了便利条件。市场作用的充分发挥，离不开完善的市场体系、合理的市场结构、通畅的市场机制。 (三)市场引力与市场容量的矛盾加剧 初期市场引力巨大，诱使过多经营企业进入，而当期市场容量狭小导致市场供需失衡，这是导致竞争混乱的根本原因之一。 (四)许多竞争者缺乏正确的竞争意识 一部分经营者没能随经济发展而相应地提高道德素质和遵纪守法的观念，急功近利的心理带来公平竞争意识的缺失、商业道德的沦丧，在行为上引发了一系列消极后果。 (五)企业竞争观念落后 由于长期以来的计划经济模式，我国的企业、特别是国有企业的竞争观念十分落后，加之目前产业结构失衡，为数众多的企业在同一行业、层次、时间和地区过度竞争，从而引发不正当竞争行为。运用市场竞争本无固定之规定，各种竞争手段都可以带来机会和利益，这就要求经营者学会根据自身的实际结合客观环境的变化，灵活、巧妙地综合运用多种竞争手段开展竞争。 (六)法律规定不完善 现行法律过于规定原则，还停留在一种“宣言”或“纲领”的层次上，未能准确地规定，缺乏可操作性。各种法律法规中一些重要概念含义不一致，缺乏系统性和统一性，造成了理解上的混乱和困难。立法本身的滞后性也导致一定时期内“法律缺位”。 (七)执法不公 执法不公使得不正当竞争在部分地区、行业愈演愈烈。执法不公后果严重。首先，它构成对守法主体的不公。执法过程一旦偏离了公平、公正的轨道，就无法实现甚至背离立法的宗旨，势必导致守法主体心理失衡，进而成其所信赖的价值标准的扭曲，最终使守法主体不得不演化为违法主体。其次，它在地区、部门之间人为地筑起不合理的法律屏障，对身处其中的不同竞争主体来说，就会成为不正当竞争的重要诱因。 二、反不正当行为的重要性 我国于1993年制定并实施了第一部《反不正当竞争法》，它在保护知识产权上起到了非常重要的作用，是知识产权保护体系的重要组成部分。《反不正当竞争法》对知识产权提供附加保护，这种保护是十分必要和重要的。 一、《反不正当竞争法》对知识产权附加保护的积极作用 据统计，仅2006年全国工商机关就依据《反不正当竞争法》查办案件12384件，案值06亿元。《反不正当竞争法》对知识产权的附加保护主要体现在以下方面： 规制与知识产权有关的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，其中5种与知识产权有关，即仿冒行为、虚假表示行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为及侵犯商业秘密行为。 对知识产权起补充保护作用。 ①对《专利法》的弥补作用。如对在先使用装潢权的保护，《专利法》保护外观设计专利，但规定所保护的外观设计专利不与在先使用权相冲突。而在先使用权要依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项和国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以保护。 ②对《著作权法》的弥补作用。我国《著作权法》保护的对象是文学、艺术作品，而作品的标题因其不是独立的作品，无法受《著作权法》的单独保护，对此只能依据《反不正当竞争法》的反仿冒理论予以制止。 ③对《商标法》的弥补作用。我国《商标法》对商标权的保护采取注册主义原则，主要保护注册商标。《反不正当竞争法》第五条第（二）项对知名商品标志的保护性规定，实际上就是把未注册商标纳入其保护范围。 对实施知识产权中的不正当竞争行为进行规制。知识产权人在实施知识产权中，如果滥用优势地位实施搭售和附加条件、制定掠夺性价格实行倾销等不正当竞争行为，属于比较典型的不正当竞争行为，应运用《反不正当竞争法》进行规制。 二、《反不正当竞争法》在知识产权保护上存在的缺陷 所规定的知识产权领域中的不正当竞争行为范围太窄，对新出现的不正当竞争行为缺乏有效的调控力。例如，侵犯未注册商标的行为，对注册商标的抢注行为，侵犯作品标题或其他书刊名称的行为，专门制造或销售他人知名商品的包装、装潢的行为，域名抢注的行为等等，无法纳入到现行法律的调整范围之内。 缺少关于不正当竞争行为的一般性条款，未赋予执法机关认定权，无法对知识产权进行兜底保护。 没有设立规制知识产权滥用的条款，不能对滥用知识产权的不正当竞争行为进行有效控制。 规制知识产权垄断条款不够完善。一些跨国企业利用优势地位，将知识产权保护作为垄断手段，遏制他人发展，以达到控制和垄断市场的目的，《反不正当竞争法》对这些行为不能有效加以规制。 三、工商机关运用《反不正当竞争法》保护知识产权存在的几个问题 工商机关作为《反不正当竞争法》授权的主管行政机关，要加大执法力度，自觉运用《反不正当竞争法》来保护知识产权，充分发挥该法在保护知识产权上的附加保护作用。 应增强运用《反不正当竞争法》保护知识产权的意识，提高执行《反不正当竞争法》的能力，充分发挥该法在保护知识产权上的作用。 充分认识工商部门运用《反不正当竞争法》保护知识产权的便利性。工商部门运用《反不正当竞争法》保护知识产权具有这样一些便利性。一是监督检查的主动性。工商机关可以依据《反不正当竞争法》的授权，主动对不正当竞争行为进行监督检查，行使行政执法权。二是调查取证的正当性。对不正当竞争行为进行查处时，工商机关可以依据职权进行调查取证。三是解决争端的便捷性。从节约法律资源和争端解决的便捷程度来看，行政救济是解决争议的简便易行的途径。 正确运用法律转致适用规制侵犯知识产权行为。如对假冒他人注册商标和擅自使用他人企业名称的行为，转致适用《商标法》加以规制。对擅自使用他人企业字号或冒用他人字号的行为，依《反不正当竞争法》第二十一条转致使用《产品质量法》第五十三条处理。 依职权主动加强商业秘密保护。国家工商总局根据《反不正当竞争法》制定了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，工商机关可以依职权主动处理有关商业秘密纠纷。 认真处理商标权与商号权冲突问题。在处理此类冲突时，除坚持保护在先权利、权利覆盖原则外，应运用保护公平竞争原则。国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。” 对《反不正当竞争法》没有规定的有关知识产权的不正当竞争行为的规制问题。对《反不正当竞争法》中没有明文规定的不正当竞争行为，要依据“诚实信用”原则进行认定和处理。从长远看，要强化《反不正当竞争法》保护知识产权的功能，必须对该法进行修订，增设一般性条款，尽可能地增列现实生活中业已出现的而传统知识产权法又规制不到的典型不正当竞争行为，充分发挥对知识产权的兜底保护作用。 推动《反不正当竞争法》修改，强化其在保护知识产权方面的功能、作用，特别是对知识产权保护的兜底功能。工商机关要认真总结执法实践中的经验与问题，积极推动《反不正当竞争法》修改，使之更加完善，更具操作性，真正发挥其对知识产权的兜底保护功能。
法律分析：有利于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为;但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺、误导消费者。
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