经济法学小论文

试论经济法的独立地位 经济法的地位问题其实就是经济法是不是一个法律部门的问题,解决这一问题必须明确经济法的概念,证明其独立性,并在理论和现实的基础上对相关部门法加以区分. 一、经济法的概念 经济法从其萌芽至今已走过了100多年风风雨雨的历程，它的产生以至发展都伴随着争吵，目前学界还没有统一的定义。作为理论思维的第一步就是给经济法下定义，这也是经济法研究学者的首要任务。前人在此已做了相当的工作，总的说来，对经济法的定义可以分为两类观点：一是承认经济法是一个法部门，进而在此基础上进行定义；二是不承认经济法的独立地位，认为经济法是一个学科或是一种规范的综合等等。 否定经济法的普遍观点认为“经济法没有统一的调整对象和方法，所以无论是单个的经济法规或是这些法规的总合，都不能构成独立的法律部门”（1） 。而肯定派则认为经济法有独立的调整对象和方法，坚持经济法的独立法律部门地位（2）。综观两方的观点其最大的分歧就在于经济法是否有有别于其他部门法的调整对象和方法，这也是传统部门法的划分标准。还有部分学者为求证经济法的独立地位对传统的部门法划分标准提出了质疑，认为法部门的划分并非如此，现在不得不对这一传统理论加以彻底的改造了（3）。当然还有提“法域说”和“法体制说”的。笔者以为我们没有必要一厢情愿的为建立一套理论而去任意否定已有的且被大家所公认的东西，否定这一点就不是一种实事求是的研究态度。唐诗有言：“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山。”这句诗用来说明经济法的发展极恰。经济法的独立地位应该得到肯定，如何去诠释经济法呢？首先还得从法谈起，法律就是调整一定社会关系的法律规范的总称，那么经济法也是为调整一定的社会关系而存在，了解这一点给经济法下定义就不是一件难事。从苏联改造过来的“纵横统一说”在学界曾占有相当的地位，此说认为经济法调整的是纵向的经济管理关系和横向的经济协作关系（4）。这一观点试图使经济法的调整对象更加明显，但无意间却犯下了一个致命的错误，那就是经济协作关系更多的是平等的民事主体之间的关系，这不应属于经济法调整的范畴，而是民法调整的范畴。经济法主要是从公权力入手来调整公私融合的部分，也就是公私之间的交叉关系。现在特别是象中国这样的日益发展的经济民主社会，公权力应该在一定的地方适可而止，不应过多的涉入私权利。因此，经济法应定义为是调整国民经济的管理和协调关系的法律规范的总称。这一概念可以从以下几个方面进行分析和理解：首先，经济法调整的是纵向的经济管理和协调关系，这区别于平等民事主体之间的关系。其次，调整的主体其中重要一方是国家相关的经济机关，这是为摆脱行政机关对经济的盲目干预，确定一定的机关进行经济的管理和协调工作。虽然，经济法是以一定的强力为基础的，但强力并不是直接调整手段而是作为经济管理协调的坚实后盾。 二、经济法的独立性 经济法的地位问题归结到一点就是经济法是不是一个法律部门的问题，而进一步研究其实重要的就是经济法的独立性问题，这个问题是上个世纪以来法学界争论的焦点，可以肯定的说经济法是一个部门法。前面已对经济法的概念进行了分析，下面具体就经济法的独立性进行研究。 判断经济法是否为部门法须确立一个明确的部门法划分的标准，而不是不顾现实自封为部门法。部门法的划分有对象说，对象加方法说，还有方法说，还有目的说等。按照多数的观点认为特有调整的对象和方法是划分的标准。但方法相对于对象来说是次后的，特有的调整对象才是关键，任何法律部门都有其调整的对象，这是划分部门的根本标志，它是指法律部门调整的特定社会关系（5）。虽然有人对这一传统的划分方法提出了质疑，但他还是不得不承认，对经济法的基本界定说还是应当立足于经济法的调整对象及其根本特征，否则经济法就成了无本之木，无异于空中楼阁，经济法的科学性也就值得怀疑（6）。在前面的定义中已经阐述了经济法的调整对象是国家对经济的管理协调关系。这种关系的一方主体是国家经济机关，另一方则是市场经营的主体，大到公司企业集团，小到“户”（7） 这种经营的单位。从客观上说，经济法调整的的对象是一种社会关系，具体说有宏观调控法（或者宏观经济法）、市场规制法、经济组织法等方面。宏观调控法主要包括金融财税等，市场规制法包括不正当竞争法和反垄断法以及产品质量法等方面的内容，经济组织法主要包括了公司企业法等方面的内容。 调整的对象基本上就决定了经济法的独立性和特殊性，在经济的管理协调过程中会使用包括民事、行政等方面的调整手段，这并不会影响经济法的独立地位，现实的情况非常复杂，使得国家必须用多方面的手段进行调整。另外经济法也不是没有自己的调整手段和方法，如“经济不名誉”处罚等。 所以从理论上来说经济法有明确的调整对象并辅以一定的调整方法，它就具有作为一个法部门的独立性，应该成为一个独立的法律部门。 四、经济法与相关部门法的关系 若要进一步明确其部门法的地位，须与相邻的部门法加以比较，不能区别就难说经济法是一个独立的法律部门。经济法涉及公私权利的问题，一方面它与民法有千丝万缕的联系，一方面它的主体是行政机关，与行政联系紧密，所以准确的区分经济法与民法和行政法的关系才能说明经济法的是一个独立的法律部门。相较而言，其他部门法就没有什么可比较的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算与民法和行政法之外的部门法相比较。 与民法相比较，双方调整关系的主体明显是不一样的，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，而经济法则是调整的不平等主体之间的经济管理协调关系，与人身关系无关。明确的区分经济法和民法是为了让公权利不干预私权，让市场经济按价值规律发挥最大的作用。经济法与民法并不是对立的，经济法是民法的重要补充，可以说民法是经济法的基础，经济法是民法的保障。 众所周知狭义的民法不包括商法，商法是后来才出现的特别民法。尽管有民商分离和民商合一的不同，但商法属于广义的民法是没有异议的，其基本的价值理念与民法是相同的，调整的对象仍然是平等的民事主体之间的关系，脱离这点商法就不成其为民法。一般认为商法包括公司法、保险法、海商法等，但这些同时又被纳入经济法的范畴，如何具体的区分商法和经济法呢？有的学者为了解决这一问题，考证了商法的来源，认为商法本来就是一个不十分规范的叫法，也就是说没有商法，建议把调整平等主体的部分划入民法中，而余下的划归经济法（8）。笔者以为这完全没有必要，保持民商法的现有提法已是共识，所以属于商法的相关法中可以有经济法规范，只是双方的研究角度不同，商法可以从主体资格、权力自治等方面就以规定和研究，而经济法则从经济组织、竞争规范等方面进行规定和研究。商法与经济法并不矛盾，它们是相辅相成的，其区分关键在调整的主体不同。 与行政法相比较，二者主体方面存在相似之处，行政机关有行政职能和经济职能，也就是说国家一方面是统治者的身份，另一方面又是管理者、组织者，在某些时候还是经营活动的参与者。其行使行政职能的由行政法调整，行使经济职能的由经济法加以调整。传统的行政法内容庞杂，不利于提高行政机关的效率并规范行政行为，一些原来行政领域的东西应分离出来纳入新的法律部门如经济法来调整，而一些未成熟又没有形成一套法律系统的法规继续留在行政法中，最终行政法调整余下的部分。所以行政法应该是规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政机关侵害时的行政救济（9）。因此区分经济法和行政法可以从以下三个方面入手：首先从调整对象上看，行政法只调整发生在行政活动中的行政关系，如公安管理关系，人事行政关系等，经济法调整的是经济活动中的管理协调关系，包括产业政策管理关系，工商管理关系等。再是从调整的方法上看，经济法更广，不仅涉及有民法和行政法的方法，还有自己特有的方法，而且经济法在宏观调控上更多的是采用间接调控方式。最后，经济法规范专业性更强，更复杂。

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内容提要：国际经济法以交易权、管理权和经济主权为墓本范畴。交易权指国际经济法主体参加某一国际经济交往以实现其经济利益的权利管理权指国家对国际交往活动进行干预和管理的权利经济主权指主权国家对其全部财富、自然资源、经济活动的主权。这三权各自反映了跨国经济交往的当事人间、有关国家与跨国经济交往当事人间、经济领域中国家间的权利义务关系。可以设想, 以这三个基本范畴为支撑点, 以交易权为基本线索来构筑国际经济法学体系。 关键词：国际经济 基本范畴 各门学科都有自己的基本范畴。这些基本范畴不是由人们随意设定的, 而是取决于各门学科的研究对象和研究方法。所以, 一门学科的基本范畴可以反映出该学科的基本内容和特征。法学以权利义务为其基本范畴, 但这种权利义务在不同的部门法学中又表现为不同的子范畴部门法的基本范畴, 从而使一个部门法学区别于另一部门法学。例如在民法学中, 其基本范畴可归结为物权、债权。以此为核心而延伸出的各项物权制度、债权制度和其他相关制度, 梅成了庞大而完整的民法学体系, 反映了地位平等的当事人之间的权利义务关系。 国际经济法是一门较为特殊的法律体系。目前多数学者将其定义为调整国际经济关系的法, 而不是调整经济关系的国际法排除国内法为其渊源, 或调整国际经济流转关系的法排除以经济管理关系为其调整对象, 从而使国际经济法突破了传统的国际法与国内法的界限以及公法与私法的界限, 成为一门综合性的法的体系。随着近年来对国际经济法研究的不断深化, 人们已从其调整对象、组成范围等方面揭示出国际经济法的基本内容和主要特征, 但对国际经济法学的基本范畴却一直缺乏必要的归纳, 这就不能不在一定程度上影响到国际经济法学体系的完整性。本文认为, 基子对国际经济法的定义和调整对象的研究, 可以将国际经济法学的基本范畴归结为交易权、管理权和经济主权三个基本概念。 一 交易权是指作为国际经济法主体的自然人、法人和其他经济实体参加某类特定的国际经济交往以实现其经济利益的权利。 国际经济法是调整国际经济关系的，, 而国际经济关系首先表现为国际经济流转关系, 即不同国家的当事人之间的商品交换关系。 这种跨国商品交换关系从本质上说是一种平等的当事人之间的关系, 或可称之为私法上的关系。既然如此, 为什么不沿用传统的国内私法上的物权、债权等基本范畴, 而要另设“ 交易权”这一概念呢其原因在于, 传统的国内私法, 如财产法、合同法, 尽管已融进了一定的公法内容, 但其作为私法而存在的特征仍未消失。在私法领域中, 任意法规范仍占主导地位权利人的意志受到很大程度的尊重当事人之间的权利义务关系基本上不由当事人自行设定也就是说, 国家对当事人权利的限制仍体现在很小的范围之内。而在国际经济交往中, 当事人的私法上的权利则受到更多的限制。首先, 一国政府对本国当事人参与国际经济交往会施加一定的限制。例如许多国家实行的出口许可制度使得本国当事人无法完全按照自己的意志将某种商品出售给另一国家的当事人。这种限制虽然并不影响本国当事人的物权的成立, 但却在很大程度上限制了物权的行使。其次, 除受本国政府所施加的限制之外, 当事人参与国际经济交往还须受其他国家所设置的种种法律限制。例如, 尽管各国政府通常都鼓励资本的翰出, 但在得到有关国家的明确承诺之前, 投资者是无法或不能安全地将其资本投入东道国的。在一个禁止外资输入的国家, 尽管对外商的财产所有权不会提出疑问, 但这种所有权却不会转为投资权。正因为如此, 传统的私法上的物权、债权等范畴已无法揭示当事人参与国际经济交往的可能性和现实性, 从而有必要确立交易权这一新的范畴。 交易权的成立不能仅以一国法的确认为依据, 而必须同时得到一项国际经济交往所涉及的两个或两个以上的国家的法律的承认。国的商人若想在国投资, 他首先必须获得本国政府对其资本外投的许可, 同时他的投资又必须获得国政府的同意。有关的国际法规范对交易权的成立当然也产生影响, 但这种影响不会脱离有关国家的立法而单独发生。换言之, 不作为一国立法的组成部分的国际法规范不会对交易权的成立产生影响从本质上说, 交易权是一种其使用范围被有关国家所承认或限制了的财产权这一范畴并不涉及所有权方面的评价, 而只是与财产权的运用问题相关。一国政府禁止本国当事人将某种商品输往某一特定的国家, 并不影响该当事人对该商品的所有权, 而仅仅是限制其对其所有的财产的使用和处分。一国政府对该当事人依外国法所取得的所有权通常也不能予以否认或歧视, 这就是国际私法上的平权原则。由于工业产权具有严格的地域性, 因此一项专利权在某一外国的成立必须以该国的特别认可为基础。但这种决定所有权产生的特别认可与交易权的成立并没有必然联系。国的当事人在国的专利申请获得批准不等于说他就有权向国的当事人转让该项专利技术的使用权。技术转让的交易不仅要有本国政府的许可, 还要受制于受让方国家的限制性规定。 交易权的成立是国际经济交往的当事人之间结成债权债务关系的基础。当事人之间的权利义务关系的约定必然要在很大程度上受着交易权的内容的影响, 因为交易权体现着有关国家对当事人的财产权的运用的限制。例如, 有的国家在向某类商品的出口商发放许可时, 要求其向对方定期索取商品使用情况的报告, 这就在确立交易权的同时又确立了当事人之间的某种权利义务关系。只有在没有强行法规定的情况下, 当事人才可以自由地对债权债务作出约定。 交易权作为国际经济法学的基本范畴, 在国际经济法学的各个分支学科中又表现为各个子范畴。在国际贸易法学中, 交易权应表现为贸易权在国际投资法学中, 交易权应表现为投资权在国际金融法学中, 交易权应主要表现为借贷权在国际税法学中, 交易权则无从体现。因为国际税法具有明显的公法色彩, 它调整的不是经济流转关系, 而是基于经济流转而产生的国家与当事人之间就税款征缴而结成的管理与被管理的关系。[论\文\网 LunWenNet\Com] 二 管理权, 或称国家经济管理权, 是指国家对国际经济交往活动进行干预和管理的权利。管理权的指向对象是自然人、法人和其他经济实体的跨国经济交往交易权可以说是跨国经济交往的当事人的私法上的权利主要是财产权受到管理权的限制的后果。 在当代社会中, 各种经济交往都须接受有关国家的不同程度上的干预, 而涉外经济交往则在更大程度上受到国家权力的制约, 从而在有关国家的政府同跨国经济交往的当事人之间结成十分复杂的权利义务关系。国家经济管理权即用来概括地表述这种关系。 管理权与交易权不同它完全是一种公法上的权利。虽然交易权也在很大程度上体现了国家对私人权利的干预, 但它在本质上仍是私人的权利。在管理权限定的范围内,当事人仍可按照自己的意志来决定是否以及如何参加国际经济交往、处理自已的经济科益。某种商品是否可以或须按什么样的条件输向国外由国家确定而将何种数量的商品在何种期何内按何种价格以何种方式出售给何方当事人则仍是由交易的当事人来确定的。 如果说交易权的基本特征在于其具体内容是由交易当事人所确定的话, 那么管理权的特征则在于其内容是由有关国家所单方面确定的, 而不受跨国交易的当事人的意志的影响, 外国资本须依何种条件才可进入本国, 向特定国家出口某种商品须申领何种许可, 国际汇兑须依何种方式进行等, 都是由有关国家以国内立法或国际协定的方式单方面加以确定的。国际经济交往的当事人只能被动地接受这种来自国家的强制国家的经济管理权源于国家经济主权国家经济主权在国际法上是一个较新的概念几。联 合国大会第届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》对这一概念作了钦为充分的阐述。该《宪章》第二条规定“ 每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权, 包括拥有权、使用权和处置权在内, 井得自由行使此项主权。”也许有人令怀疑《宪章芬本身的效力,因为根据《联合国宪章》联大没有立法权。但是, 正如许多学者所指出的那样, 联大决议作为一种国际文件在国际社会中的实际效力, 从根本上说, 来自于国际社会的某种井同意志, 而不取决于联大本身是否具有立法权。联大决议所表述的许多原则、规则, 或是对既存国际法的内容的进一步揭示, 或是在归纳某种形成中的国际法规则。就国家经济主权这‘ 概念而言, 它的内容早已包含在国家主权这一国际法的最基本的范畴之中主权是国家的根本属性之一。完整的国家主权不仅表现为政治上的自主独立, 也应表现为经济、社会、文化等方面的自主独立。在以往的实践中, 人们对国家主权所包含的经济主权注意不够, 而在现襄生活中, 许多发展中国家虽然在政治上获得了独立, 但在经济领域中却没有完全自主。正是在这种情况下, 国家经济主权被作为一个单独的概念而提出, 以表达构成国际社会成员绝大多数的发展中国家实现其完全意义上的主权的决心和便利其建立新的国际经济秩序的努力。 国家经济主权的内容, 依据《各国经济权利和义务宪章》的解释, 包括一国对其全部财富的主权、自然资源的主权和经济活动的主权。经济主权也可分成对内、对外两方面的内容。对内,一国可自主地选择其经济制度, 制定各种经济管理措施, 决定其自然资源和财富的使用, 规范本国人和外国人的经济活动对外, 一国财有权平等地与其他国家一起商定发展国际经济的方针步骤, 进行平等互利的国际合作, 抵制他国对本国经济事务的干预和强制, 国家经济主权是国家经济管理权的基础, 而且也只能通过国家经济管理权予以体现由于各国都同时依据属地原则和属人原则行使其经济管理权, 所以必然会出现国家间的管理权上的冲突。为了缓解这种冲突, 国家间就要通过协议对各自的权利加以限定, 使有关国家就跨国经济问题彼此承担一定的权利义务。这种权利义务关系同样以国家经济主权为基础。因为各国都享有经济主权, 所以各国的地位都是平等的。任何国家都不得将自己的意志强加到他国身上。国家间经济管理权的冲突只能通过平等谈判, 以表达各有关国家的真实意志的协议予以解决。国家间有关国际终济问题的协议不以解决国家经济管理权冲突为其全部内容, 这种协议还会包含具有更为积极意义的内容, 例如普惠制待遇的提供、投资安全的保障等, 以促进国际经济交往的发展和繁荣。 三 在法学领域中, 权利的概念总是反映着特定当事人之间的某种社会联系, 交易权、管理权及经济主权当然也不例外。经济主权这一范畴揭示出在经济领域中国家之间的权利义务关系。各国有权官主地珍与国际经济关系, 有权决定自己的经济制度、管理相关的经济活动, 同时又负有不干预他国内部事务, 不把自己的意志强加于人的义务。国家经济管理权则主要反映出有关国家同跨国经济交往的当事人之间的权利义务关系。在这种关系中, 双方当事人的地位是不平等的—一方处于管理者的地位, 而另一方则处于被管理者的地位双方的权利义务内容不是协商确定的, 而是由国家单方面规定的。但也不是说国家一方可以毫无顾忌地向交易的当事人施加义务。在这方面, 一国要受到两方面力量的制约一是客观经济规律的制约, 如果一国对跨国经济交往设置了过多的限制, 则必然会阻碍其经济的发展, 遭到客观经济规律的报复二是其他国家的制约。一国在制定其涉外经济管理措施时, 不能不考虑对其他国家的利益的影响, 也不能不考虑其他国家的行之有效的方法, 特别是不能违背自己所承担的条约义务如缓解双重课税方面的允诺, 杏则也会遭到其他国家的报复。从这个意义上说, 管理权也在某种程度上反映了有关国家之间的权利义务关系。交易权则主要是反映了跨国经济交往的当事人之间的权利义务关系。交易权作为一种被有关国家的法律所限定的财产权, 其权利人可要求他认、对其财产所有权的尊重, 可要求相关人对其因交易权而发生的债权的尊重。交易权在绝大多数场合下都要体现导致为某种债权, 从而表现为交易当事人之间的某种关系。当然从交易权的范围的设定上看, 它充分体现出有关国家的意志, 从这个意义上说, 交易权也反映了有关国家同交易当事人之间的权利义务关系。 经济主权和经济管理权是国家的权利, 不能由私人行使交易权基本上是私人的权利, 但在个别情况下可由国家行使。正因为国家作为国际经济法的主体既可以行使公法上的权利, 又可以行使私法上的权利, 所以, 对国家在国际经济交往中所行使的权利的性质的判断应给予足够的注意。例如, 当一国政府从外国商业银行借款时, 如果它没有明示地放弃其主权豁免身份那么, 在其行使私法上的校利特殊的交易权的同时, 是可以行使公法上的权利管理权、经济主权的。对方当事人不能因为其后来的行为与先前的允诺不符而对其提起诉讼, 要求法院对其实行财产方面的强制等。而在目前的国际贷款实践中, 贷方银行往往要求借方政府在协议中订入“ 放弃豁免条款”及“ 遵从管辖条款” , 从而将该项借贷活动确定为一项纯粹的商业交易使借款国政府处于一般借款人的地位而不能申张公法上的权利。 与此不同的是国家间投资保护协议中的代位求偿权的规定。这类条款的内容通常为当资本输出国根据某种事先的担保协议, 向其在资本输入画投资的国民或其他投资者支付了赔偿金, 则有权代位行使投资者的各项权利。如果一国根据此类规定而行使代位求偿权, 那么这种权利, 尽管是国家行使的, 却是私法上的权利, 因为它是“ 代”私人之“ 位”而要求私人的交易权得到保障代位权的范围也不得超出投资者的权利的范围。在美国与其他国家所签订的投资保证协定中, 在规定代位求偿权的同时还通常规定, 当出现东道国拒绝受理或执法不公的情况、或者发生国际法所认定的有关国家责任的其他问题, 承保国政府保留以主权地位提出某种要求的权利。这时, 国家又跳出私人权利的圈沼, 而以主权者的身份行使其公法上的权利了。 四 交易权、管理权和经济主权这三个概念确定了国际经济法主体各自钓地位, 表明了它们之间基本的权利义务关系并揭示了国际经济法所调整的对象, 即国际经济交往中当事人之间的关系、当事人与国家的关系及有关国家之间的关系, 从而梅成国际经济法学的基本范畴。可以考虑以这三个范畴为支撑点来构筑国际经济法学的完整体系。而在交易权、管理权与经济主权这三个范畴中, 又宜以交易权为核心范畴, 因为第一, 国际经济法是以当事人之间的跨国经济交往为首要调整对象的第二, 交易权本身即体现了国家经济管理权的存在, 而经济管理权又植根于国家经济主权。 如果以交易权为线索来展开国际经济法学的体系, 那么这一体系的基本框架为, 交易权主体交易权的客体交易权的成立交易权的行使表现方式交易权的限制沐交易权的保护包括争议的解决。交易权在国际经济法学的各个分支中又有不同的表现。在国际投资法学中,交易权则表现为投资权。以投资权为核心, 国际投资法学体系可简要地表述为 1.投资权主体。自然人。法人。跨国公司作为投资权主体的特殊伺题‘ 国家的主体地位问题。 2.投资权客体。货币资本。物料形式的投资。工业产权投资。其他权利的资本化。投资者对资本运行的控制。投资收益卜 3.投资权的成立。资本输出国对海外投资的限定, 包括鼓励与限缸海外投资韵法律措施资本输入国对外国资本的认许, 包括鼓励与限制外国资本的法律措施。 4.投资权的行使。直接投资与间接投资。外商独资企业。股权式合资企业。契约式合作企业。其他投资方式。 5.投资权的限制。投资范围。投资期限。出资比例。自然资源使用。劳工雇用。外汇管理。 6.投资权的保护。国有化。海外投资保险制。投资争议的解决。 国际经济法学的其他分支, 也都大致可依据这种体例进行构造。这种以交易权、巷理权和经济主权为基本范畴, 以交易权为基本线索而构筑起来的国际经济法学体系, 可以比较完整地揭示出国际经济法的调整对象和调整方法, 有机地联结起各有关原则、制度和规范, 从而或许可为国际经济法学的研究提供一个新的思维角度