法学生保证合同毕业论文

法律产生于权力，法律是人类行为规则中重要的一种。下文是我为大家搜集整理的关于法律 毕业 论文5000字的内容，希望能对大家有所帮助，欢迎大家阅读参考!

浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”

我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:

第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

(六)知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。

浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制

摘要 我国城镇化进程不断加快，新生代农民工大多倾向于在城市购房，其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废，一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化，很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转，有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的，从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。

论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出

农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变，物权也由“重归属”向“重利用”方向发展，但与所有权相比，宅基地使用权的行使仍然受到很多限制，在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料，作为社会主义国家，必须保证所有土地实行公有制，在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。

十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出，保障农民宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神，农村住房市场将会逐步放开，依据“房地一体”原则，积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前，宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制，大多属于“暗箱操作”，由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损，具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。

一、将法律规制关口前移，健全农村宅基地使用权登记制度

公示公信是物权法的基本原则之一，物权如同 足球 场上的球门，若想进球，必须清楚标明球门的位置，物权登记是实现公示公信的必要手段。

(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提

《中华人民共和国土地管理法》规定，“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有” ，即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义，办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件，但登记后可以对抗善意第三人。目前，我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作，为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情，确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ，只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转，并且不得改变土地用途。

(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待

隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”，以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进，隐性流转终将抛开现行法律制度的限制，新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题，在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴，以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的，采取登记对抗主义，但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。

目前法律规定，农村宅基地使用权不得单独转让，只能随地上附着物一并转移，且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点，本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果，宅基地转让得实行登记对抗主义。

农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化，应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得，根据《物权法》规定，善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提，赠与与继承不适用善意取得制度，不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时，应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。

农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化，立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人， 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务，强化契约效力。

二、拓宽法律规制视角，建立有效机构服务农村宅基地使用权流转

(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权

国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定，要加强农村宅基地登记发证工作，做到宅基地土地登记发证到户，内容规范清楚，切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关，多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记，个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此，有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。

当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞，主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题，土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多，农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用，在自治单位挑选联络员，开展 法律知识 的宣讲普及活动，各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记，逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享，全方位保障交易安全。

(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构

借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验，成立市场化运作的中介机构，提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场，为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场，但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题，如流转信息发布渠道不畅通，土地价格评估不专业，交易手续复杂当事人难以应对，流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定，交易当事人权利救济途径缺失等。

市场化运作的中介服务机构应运而生，中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务，按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考，会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上，逐步成立综合性的市场运营机构，如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。

三、统一法律规制口径，建立农村宅基地退出机制

我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则，然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地，“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房，建造新房却不拆除旧房，或未经审批违法占地建房。据调查，陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村，仅375户农户，但宅基地却多达500处，闲置宅基地96处，其中，无房空宅基56处，超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象，随着城镇化进程的加快，农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计，且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低，损害农民利益，造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转，应建立农村宅基地退出机制，提高农村土地利用率。

按照不同的情况，农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的，不涉及农民主观意愿，为单方行政行为，适用各地农业用地征收补偿标准，此处不再赘述。

(一)农村宅基地使用权的无偿退出

《农村宅基地管理条例》规定，农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括：不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形，村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出，违法占用的宅基地无偿收回，地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿，面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准，由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。

(二)农村宅基地使用权的有偿退出

农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题，建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资，谁受益，谁受益，谁投资”为原则，以国家财政拨款为基数，鼓励村办经济和集体组织成员加入，在土地收益实现的情况下，按照基金份额分配收益。

在市场经济环境下，农民都是理性人，若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地，应积极探索宅基地退出激励补偿机制，包括制订符合市场行情的补偿标准，扩大补偿范围，探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。

除货币化补偿外，广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好，却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大，这种置换必须成规模、大面积进行，集体成员内部意见不一致时，少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便，在以传统粗放型耕作为主的农村，“宅基地换房”模式难以推广。

论中国的死刑废除〔摘 要〕世界上很多国家都已经废除死刑，死刑的废除似乎已经成了一种趋势。既然如此，中国就应该顺应这种历史的潮流，那么中国废除死刑的原因是什么呢？〔关键词〕 中国 刑罚 死刑 废除从封建社会进入近现代社会后，刑罚体系发生了很大变化。古代的极不人道的刑罚如死刑、杖刑、笞刑已经逐渐被近现代西方的刑罚体系所代替。古代那些如凌迟、枭首、车裂等死刑也被一些能尽量减少人痛苦的死刑如枪决、针刑、毒气所代替，尽量减轻死刑犯的痛苦，以示对生命的尊重。可是现在死刑不但失去了其在刑法体系中的核心地位，而且限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界性的潮流与趋势。 现在尊重人权的呼声越来越烈，而生命权是人权的重要内容，因此许多国家都相继废除了死刑。生命是人类最宝贵的东西，一旦失去，生命便不会重来一次，所有的一切也就无从谈起，所以我认为废除死刑是历史的必然，中国应该废除死刑。早在清末时期，著名法学家沈家本就提出了限制乃至废除死刑的观点，沈家本从传统的“王道仁政”出发坚定地认为：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”并且强调“化民之道，固在政教，不在刑威也。”可见废除死刑的观点是由来已久的，那么我认为中国应该废除死刑的原因是什么呢？在下文我将浅谈一下我的观点。首先，改革开放后，中国积极加入世界市场，并且中国国际化的程度也是越来越深。从2005年10月4日到现在，世界上一半以上的国家在法律或实践上废除了死刑。具体情况如下：对所有罪行都废除死刑的国家有68个，普通罪行废除死刑的国家有11个，实践中废除死刑的国家有24个，所以，在法律或实践中废除死刑的国家总计有121个，保留死刑的国家仅有75个。而且最近几十年情况显示，平均每年有三个国家在法律或实践中废除了死刑。可见废除死刑在整个世界上都已经成为了一种趋势。因此，中国若想在世界舞台上更好的展现自己的魅力，赢得更多国家的尊重，就应该与世界接轨，废除死刑。其次，“杀人偿命，欠债还钱”的观念从西汉就根植到了人的脑海中，或许现在这种观念对人还有很大的影响。但是这种观念并不是成为中国废除死刑的一个障碍。很多时间若是问大家一个人杀了另外一个人，应该对杀人的人怎么办，大家肯定会说应该给他判处死刑，但是如果情况并不是你想象的那么简单呢？比如，甲要强奸乙，乙在甲未得逞之继而因为防卫过当将甲致死，这时候大家可能并不认为乙应该被处死，反而会因为乙的勇敢而称赞乙。再比如，一个男人回家后看到妻子正和第三者通奸，然后火气大发，用菜刀将妻子和第三者砍死。此时，如果按照中国现行的法律，此男人必将会被处死，可大家可能大多数都会有一些同情该男人，认为他不应该被处死，任何男人遇到了这种情况都会一时间控制不住自己的情绪的。可见，“杀人偿命”在很大程度上是受条件的限制的，人们真想让杀人者死的是那些罪大恶极的，极度危害社会的罪犯。但是这种罪犯在社会上不是多数，为何不废除死刑呢？再次，死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止，并没有研究表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。有研究表明人在犯罪后被判为死刑对社会的威慑力并不比终身监禁的威慑力大，而且如果被判处死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。从实践中考察，死刑也从未对犯罪产生过有效的威慑力。 因为一个人若是明确知道了自己何年何月何日死，刚开始可能会恐惧，但是随着他意识上的逐渐接受，到真正执行死刑时却不是太害怕了，可见死刑的威慑力难以持久，而且威慑效果的巩固期有明显缩短的趋势。如果一个人不知道自己何时会死，整日活在对自己死期的猜测之中，这时的威慑力才是更大的。西方废除死刑的国家对重刑判罪时一判就会判个几百年。中国完全可也借鉴这种刑罚，当人犯也被判几百年后，即使该罪犯在狱中表现良好，获得减刑，那么他还是无法走出牢狱，对社会的危害也就无从谈起。第四，当谈到一个人被判为死刑时，大多数人可能都会想是不是该犯人杀了人。其实并不是仅仅杀了人才会被判为死刑的，一些经济犯虽然并没有犯杀人罪但是却也会判为死刑的。经济上的犯罪无非是官僚贪污了，企业逃税了，盗骗了国家财产了，他们之所以会在经济上犯罪很可能是因为自己思想上一时出了差错或者是受到了他人的教唆，如果立即执行死刑，便等于夺取了他们改过自新的机会。他们是完全有可能在经过改造后重新成为对社会主义建设有用的人，可是一旦生命权都没有了，还何谈改过自新呢？还何谈更好的建设祖国呢？从矫正论的角度看，是否所有的死刑犯都不能够改造呢？死刑剥夺了刑罚积极的、改造的价值。第五，人无完人，只要是个人即使他再怎么细心也是会犯错的。古往今来，发生了许多的冤假错案，中国古代的窦娥不就是很好的例证吗？冤假错案并不会随着时代的进步而消失，好比再精密的仪器也有出差错的时候。德国国际记者协会日前在欧洲范围内进行了一次调查，调查对象是欧洲各国的检察官、法官等执法人员以及一些律师组织。调查的内容是刑事重罪案件的误判比率。调查结果出人意料，这类案件的误判率为，记协据此得出结论：欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象。由此可以看出，作为大陆法系国家的代表，德国的冤假错案并没有随着时代的进步而消失。那么可以判断出中国每年的冤假错案的数量也是为数不少的。死刑之误判率高，而冤狱之发现与平反又非常困难，所以生命刑应该废止。 如果废除了死刑，虽然嫌疑人被判了终身监禁，可一旦事实的真相被查明，那么嫌疑人就会成为自由身，所有的一切还可以重新开始，如果执行了死刑，不仅仅他被冤枉，而且会给他的家人，亲属带来多么大的伤痛，我相信那个判刑的法官也会一辈子无法安心。有学者以充满人文关怀的语调写道：生命一次性让人对它珍惜；生命的美好使人为它感到伤感；死者亲属的伤痛使人同情；罪犯临行前的恐惧让人怜悯；一旦错判难以纠正使人感到后悔；任何罪犯都有可以让人宽宥的原因。总之，生命是宝贵的，一旦一个人的生命被剥夺，一切就无从谈起，所以从上面的五个方面我一一论述了我认为中国应该废除死刑的理由。可是从现在中国的国情来看，中国废除死刑仍然是任重而道远的。但是死刑已成为强弩之末，丧失了昔日的威风，废除死刑是人类法制文明高度发展的产物，是刑罚改革的大方向。 废除死刑是历史的必然，因此我依旧会充满信心，我相信死刑会走向它的终点，走进历史博物馆，终究有一天中国大地上不会再出现死刑！[参考文献]1、崔敏：《死刑考论—历史 现实 未来》，中国人民公安大学出版社2008年版。2、陈琴：《刑法中的事实错误》，中国人民公安大学出版社2008年版。3、何显兵：《死刑的适用及其价值取向》，中国人民公安大学出版社2008年版。4、黄晓亮：《暴力犯罪死刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。5、李交发：《简论沈家本的废除死刑观》，载《现代法学》2005年版。6、赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版。7、赵秉志主编：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版。

浅谈买卖合同中的违约责任2007-06-25 20:42根据《合同法》的规定违约责任的形式包括：实际履行、补救措施、赔偿损失、违约金、定金。有的违约责任可以同时适用，有的违约责任只能单独使用。本期就通过一个案例对定金的性质进行详细的分析。甲制药厂与乙医药公司签订了总价款为60万元的《药品购销合同》，合同约定：“乙方向甲方支付15万元的订金，若甲方违约应双倍返还；若任何一方违约，应支付对方10万元的违约金。”后因甲制药厂无货源，无法履行合同。现乙医药公司依法要求甲制药厂承担违约责任，乙医药公司要求多少才能最大化的保护自己的利益并得到法律的支持？要想最大化的保护乙医药公司的利益，就应先把定金的性质弄清楚。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律的规定及合同的约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。关于定金的法律性质，在我国《合同法》和《担保法》中都有明确的规定，是5种担保形式之一，属于合同一方向另一方提供的金钱担保，交付“定金”是实施的担保行为。一、定金与订金的区别在实际生活中，有的合同中使用了“订金”这个说法，那“订金”与“定金”有什么区别呢？关于“订金”的法律性质，我国法律没有明确的规定，所以“订金”不是一个严格的法律上的概念，一般应理解为预付款，交付“订金”是先予履行债务的行为。二者的区别在于：交付“订金”属于先予履行债务的行为，而交付“定金”是实施的担保行为。在一方违约的情况下，关于“定金”，交付方违约的，无权要求返还定金，收受方违约的，应当双倍返还定金；关于“订金”，交付方违约的，守约方仍可要求返还；收受方违约的，守约方仅能要求等额返还，而不能要求双倍返还，因此“订金”并不像“定金”具有惩罚性。 如果合同中使用的是“订金”，但又明确了其具有定金的性质时，“订金”是否又等同于“定金”呢？根据《担保法解释》第118条的规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”可见法律允许没有冠以“定金”之名的定金的存在。所以对于没有冠以“定金”之名，但合同中明确约定具有定金性质的“订金”，依法仍应认定其具有定金的性质。因此本案中，根据《担保法解释》第118条的规定，双方约定的“订金”其实就是“定金”，把“订金”的性质弄清楚了以后，就要分析赔偿的问题了。二、定金的限制定金是预交的违约金，但对定金的数额法律有限制的，根据《担保法》第90条的规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”及《担保法解释》第121条的规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”如果一方当事人支付的定金超过了主合同标的额的百分之二十的，对超出来的部分按交易习惯可作为预付款用以抵作价款或返还给支付方。本案中，根据《担保法》第90条的规定，乙医药公司付给甲制药厂的定金不得超过合同总价款的20%，即60万元×20%=12万元，因此乙医药公司支付给甲制药厂的定金最多不超过12万元，而实际却支付了15万元，对于多出来的3万元由于合同并未履行，因此应根据交易习惯返还给乙方。三、定金罚则定金在双方履行合同后，可抵作货款或返还给支付方，但在一方违约的情况下，定金将具有惩罚的效力，目的在于督促当事人正确、积极行使权利。根据《合同法》第115条的规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 本案中，根据《合同法》第115条的规定，甲制药厂应双倍返还给乙医药公司定金，即12万×2=24万元。对于多出来的3万元，因为不是定金，仅作预付款，所以只能要求甲制药厂等额返还，而不能要求双倍返还。四、定金与违约金的关系违约金，是指当事人预先设定的，在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金作为一种预定的赔偿金，主要具有补偿性特征，在数额上可以以实际损失额作为要求增加或者减少的法定依据。根据《合同法》第114条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，违约金在守违约方未遭受损失时，仅具有补偿性；在守约方没有遭受损失时，才产生惩罚性。为了维护公平、等价的交易秩序，防止权利人得到过多的额外利益，我国《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”定金与违约金条款不能同时使用，只能选择其一的做法，从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。本案中，根据《合同法》第116条的规定，在定金与违约金竞合时只能选择其一。如果选择违约金罚则，只能要求甲制药厂支付10万元违约金，因该合同并未实际履行，所以乙医药公司还可同时要求返还15万元的定金，共计25万元；如果选择定金罚则，甲制药厂应双倍返还定金，即12万×2=24万元，同时加上多支付的3万元，共计27万元。由此可见，在本案中选择适用定金罚则，才能最大化的保护乙医药公司的利益。在具体的审判实践中，一般根据具体案例来选择适用定金罚则还违约金罚则。就本案而言，如果因为甲制药厂违约，致使乙医药公司造成20万元的损失，那乙医药公司应该怎么行使自己的权利，才能最大化的保护自己的利益呢？

合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。关键词：合同 相对性 突破正文：一、合同相对性的历史演进合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。（一）第三人侵害债权所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。(二)债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。（三）“租赁权的物权化”我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。（四）附保护第三人作用的合同“附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。（五）债权不可侵性理论的建立。依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。（六）关于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。（七）代为清偿代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。（八）披露制度的确认。我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。三、突破合同相对性的本质综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面：首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。参考文献：[1]杨丽君：《论英美法合同相对性原则》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》.第12卷，北京：法律出版社，355.[2]E.博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，326.[3]史尚宽：《债法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000，5.

摘要：

高职法学专业实训式毕业实习面临一系列法律风险。从准确界定实训式毕业实习的基础法律关系的性质出发，结合我国高职法学专业学生毕业实习的实际，提出完善相关立法的建议。

关键词：

实训式毕业实习；法律风险；法律关系；立法完善

毕业实习是高职法律专业学习的重要环节。实训式毕业实习是在毕业实习中，由学校派出实习指导老师将高职实训课的教学方法和理念运用于指导学生实习，以更好地实现毕业实习对学生实践能力提升的作用。实训式毕业实习的时间比较长，涉及学校、学生、实习单位三方的权益，而目前我国相关的法律规定尚不完善，对各方而言，都存在一定的法律风险。

1高职法学专业实训式毕业实习中存在的法律风险

第一，合同风险。毕业实习是高职院校教育教学活动的一部分，涉及学生、学校、实习单位三方的权利和义务。因此，高职院校、学生和实习单位三方应当订立实习协议，明确约定各方的权责义。但在现实中，很多高职院校、实习学生和实习单位三方之间没有签订书面的实习协议，或者仅仅是学校与实习单位签订了合作协议，学生并没有参与订立合同的过程。这种情况下，各方的权利义务关系处于模糊和不确定的状态，一旦发生纠纷，查明基本事实和维权都很困难。有些高职院校虽然组织实习单位、学生及学校三方订立了实习合同，但由于没有相关的规范合同模板，如何合理地设置合同的相关条款也是一个难题，所制定出的相关条款不健全甚至违法的情况常有会发生。且此类合同一般为格式合同，往往并未给学生充分思考合同有关条款的时间和协商的机会，导致合同中的部分内容违背学生内心的真实意愿。在与未成年的学生签署相关合同时，有些高职院校并未通知该未成年学生的监护人到场，造成合同效力的缺陷。

第二，学生劳动报酬与劳动时间风险。毕业实习的学生承担了一定的工作任务，在一定时间段内全部或部分完成了某个工作岗位的劳动量，为实习单位节约了劳动成本，创造了效益。对于此种实际发生的劳动，实习单位应向实习学生发放相应的报酬。但在现实中，实习单位不付劳动报酬或支付明显不合理的低报酬或者高职院校截留劳动报酬的情况时有发生。导致学生的应得利益受到损害。另外，由于实习学生的报酬比正常劳动者低，有些实习单位为了降低成本，大比例使用实习学生劳动，导致实习学生工时长、加班多，身心健康均受到不同程度损害。

第三，学生安全风险。实习学生在真实的工作环境下进行毕业实习，虽然不具备劳动法规定的劳动者的法律地位，但是其在劳动者所可能遇到的安全风险与普通劳动者无异。且由于实习学生欠缺专业技能和社会实践经验，自我保护意识和能力较差，遭遇事故风险的几率还可能更高。而由于学生并非是正式的劳动者，双方并无正式的劳动关系，一旦在劳动中发生人身伤害事故，很难被认定为工伤，无法得到工伤赔偿并享受工伤待遇，造成学生的维权困难。第四，监管缺失风险。行政监管对毕业实习制度来说是必不可少的。但由于实习学生的身份是学生，而不是劳动者，劳动部门对这一范畴的管理也于法无据因而相对缺位；而其他行政部门的监管部门如教育部门虽有法定监管职责，但职责范围规定过于模糊，操作性不强。实践中，其他涉及到毕业实习的行政监管部门的监管也不够明确和到位。第五，相关法律责任规范的缺失。我国现行的有关法律文件大都未对毕业实习中学校、实习单位、监管部门、学生等主体的违法行为的法律责任做出规定。没有罚则的法律规范是不完整的法律规范，事实也证明其实施效果并不理想。

2我国相关立法的梳理

我国劳动法的基础法律《劳动法》、《劳动合同法》，教育法的基础法律《教育法》和社会保险的基础法律《社会保险法》对职业教育的实习均未涉足。国家法律层面看，《职业教育法》是规定了职业教育实习的唯一的一部法律，相关条款仅有原则性较强的两条：“有关企业、事业应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习”，“实习单位应当为顶岗实习的学生支付适当的劳动报酬”。我国对职业教育实习的具体规定，分散在行政法规、部门规章中。2005年，国务院颁布的《关于大力发展职业教育的决定》要求：实习期间，学校与企业应共同保障实习学生的劳动安全，为顶岗实习生支付合理报酬；高等职业院校学生实习实训时间不得少于半年。2007年，教育部和财政部联合发布了《中等职业学校学生实习管理办法》，对学生顶岗实习做出更加详尽的规定，主要内容包括：学校、实习单位和学生本人或其监护人应当签订书面实习协议；学校不得通过中介机构代理组织、安排和管理实习工作；实习单位应提供安全健康的实习劳动环境，不得安排学生到营业性娱乐场所实习；实习单位不得安排学生每天顶岗实习超过8小时，应向实习学生支付合理的实习报酬；实习期间学生人身伤害事故的赔偿处理；学校和实习单位要为实习学生购买意外伤害保险等。该《办法》的内容比较详尽，虽仅规定了中等职业学校的实习管理，但对高等职业学校的实习管理也有很好的借鉴意义[1]。2012年11月，教育部发布了《职业学校学生顶岗实习管理规定(试行)（征求意见稿）》，该规定内容较为详实、操作性较强，对顶岗实习中的制度建设、合同管理、责任制度、实习的劳动内容和报酬、实习期间保险、实习期间学生人身伤害事故等一些突出问题都作出规定[2]。但是，该《征求意见稿》最终并未正式颁布及实施。我国各地方也相继出台了有关规定。如，2010年3月开始施行的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》对三方实习协议的签订、实习学生人数不得超过实习单位在职职工总人数的比例、实习报酬或给予实习补助、实习期间人身伤害意外保险的购买等作出规定。于2015年11月1日起正式施行的《青岛市职业教育条例》对顶岗实习学生实习报酬作出了规定，要求“顶岗实习学生实习报酬不得低于当地职工最低工资标准，实习报酬应当以货币形式按月直接发放给学生本人，并在三方实习协议中明确报酬标准”。

3实训式毕业实习基础法律关系的定位

学生、学校、用人单位三方主体之间的法律关系是毕业实习中的基础法律关系，准确地界定这三方主体之间的法律关系是完善立法的前提。实训式毕业实习是高职学校实践教学的一部分，其实质是高职学校教育的组成部分，学校与实习学生之间是教育关系。而实习单位不是教育机构，故实习单位与实习学生之间不是教育关系。实习生和实习单位的关系究竟如何？应根据实习的形式和内容不同，区别处理。实训式毕业实习的方式主要有顶岗实习和随岗实习。顶岗实习是各国职业教育的通行做法，也是我国职业院校人才培养的一个重要教学环节，在高职院校的教学中有着不可替代的作用。很多高职院校的法律专业按照相关规定组织实施了顶岗实习，如担任协警等辅助性工作。但是，由于法律职业工作的专业性，高职法学专业学生到法院、检察院、律师事务所、司法所等专业性要求较强的实习单位后无法像其他专业的高职实习生一样完全顶替岗位进行顶岗实习，而只能观察、学习实践环节的导师的职业行为，并在合适的时候做辅助性工作，这种不完全的顶岗实习，笔者界定为随岗实习。如果实习学生是顶岗实习，顶替了一个正常的劳动岗位，那么实习学生与实习单位之间应该是一种类似劳动关系，其与实习单位之间的法律关系应参照劳动关系处理。而如果实习学生仅仅是随岗实习，实习内容是观摩、学习实习单位某些岗位的具体运作，虽然有时会完成一些工作任务，但是并没有顶替一个正常的劳动岗位进行劳动，那么仅应定义为见习活动，不作为劳动关系处理；而对完成的工作任务，可以界定为提供劳务的劳务合同关系。对于学校与实习单位的法律关系，有学者认为是委托合同关系，即学校为委托方，接受实习的单位为受托方，学校委托实习单位组织、管理学生的实习活动[3]。而笔者认为，学校的教育职责是其不可推卸的法定责任，是不可以委托给他人行使的，故将学校与实习单位的关系界定为委托关系，并不恰当。在此种情况下，应界定实习单位与学校之间是存在教育合作的合同关系，双方的权利义务由合作协议及相关法律约束。在学生自行选择实习单位，学校并未联系该实习单位亦未向实习单位派出指导教师的情况下，学校与实习单位之间不存在法律关系[4]。

4完善我国实训式毕业实习相关立法的建议

实训式毕业实习是一项由学校、学生和实习单位三方共同参与的实践教学活动，并且涉及多个行政主管部门的职责，涉及的主体较多，法律关系较复杂。结合我国高职院校毕业实习的实际情况、整合我国现有的相关规定，妥善设置实习各方的权责利，完善相关立法，是保障毕业实习顺利进行的必要举措。

明确学校在学生实训式毕业实习工作的管理责任学校对实训式毕业实习的学生及相关活动仍负有首要的管理责任，而学校的行政首长必然是第一责任人；学生应服从学校的教学管理。学校应当尽到以下管理职责：组织或引导学生选择符合条件的实习单位；加强对实习学生的安全、纪律教育工作；学校应安排指导教师与实习单位对接，随时跟踪实习情况；如果学校统一组织进入某一实习单位的学生超过一定人数，学校应安排指导老师进驻实习单位，实现对整个实习过程的即时管理，及时协调处理有关问题，维护学生的权益。

推行毕业实习强制合同制度应强制规定由学校组织学生进行的毕业实习的，学校、实习单位和实习学生应当签订三方实习协议；学生自行选择毕业实习单位的，实习单位与学生亦应签订实习协议。未成年学生签订上述协议依法应由其法定代理人代理。劳动与社会保障部门应出台毕业实习协议的范本，以更好地指导上述协议的订立。

实习学生劳动时间和报酬权益的保障实习学生的劳动权益主要涉及实习单位提供的劳动条件和环境情况、工作时间、实习报酬。虽然实习学生与实习单位之间并非正式劳动关系，但是有关实习单位提供的劳动条件和环境情况、工作时间这两个方面可以参照劳动法的相关规定，并且结合实习学生的年龄和生理状况对实习场所的标准要求应更高，对最高劳动时间的要求应进一步缩短。而对于劳动报酬方面，如果实习学生是顶岗实习，实习学生与实习单位之间应该是一种类劳动关系，劳动报酬应参照劳动法有关劳动报酬的有关规定进行处理，工资水平应符合当地最低工资标准。而如果实习学生仅仅是随岗实习，在实习中偶尔完成的一些工作任务，如果任务完成合格，实习单位应支付一定的劳务报酬。

健全毕业实习的保险制度商业保险是化解实习中的责任风险的有效手段。目前与实习有关的商业保险主要有意外伤害保险、雇主责任险及实习责任保险。但由于商业险并非强制性保险，故在现实中，很多学校和实习单位并没有为实习生购买意外伤害险等保险，导致在事故发生后，无法得到商业保险的赔偿，使学生的损失难以得到快速赔偿。建议立法强制要求实习学生购买商业责任险，未办理保险不得安排实习生上岗。

《论我国税收立法体制存在的问题及完善》